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沒有主債務可以約定抵押嗎

來源: 律霸小編整理 · 2020-11-24 · 503人看過

一、沒有主債務是否可以約定抵押(《擔保法》有效期截止時間2020年12月31日)

在沒有主債權的情況下不能設置抵押,根據《擔保法》第三十三條

本法所稱抵押,是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有,將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人,債權人為抵押權人,提供擔保的財產為抵押物。

由法條中可以看出抵押就是為了保證債權實現而設立的,是從債權,不能脫落主債權單獨存在。

但是盡管擔保合同是從屬于主合同的從合同,但擔保合同的當事人可以約定對將來債務提供擔保,法律并沒有規定其擔保的主債務必須在擔保合同成立時就已經存在,根據最高法院對于類似案件的審理結果和裁判要旨來看,當事人對于約定的保證責任沒有對應的主債權合同的存在而不產生法律效力的主張不予支持。

二、抵押合同如何訂立

《擔保法》

第三十八條?抵押合同的訂立

抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。

第三十九條?抵押合同內容

抵押合同應當包括以下內容

(一)被擔保的主債權種類、數額;

(二)債務人履行債務的期限;

(三)抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬;

(四)抵押擔保的范圍;

(五)當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備前款規定內容的,可以補正。

第四十條?抵押合同的禁止

訂立抵押合同時,抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時,抵押物的所有權轉移為債權人所有。

值得注意的是,當事人有自行約定抵押擔保合同內容的權利,但是在合同中不能夠約定流押條款,即在抵押權人未清償債務時直接轉移抵押物的所有權。因為抵押權實際上是一種優先受償權,流押條款是對公平公正原則的違反,應視為無效。

三、最新資訊(開始時間2021年1月1日)

《民法典》第四百條

設立抵押權,當事人應當采用書面形式訂立抵押合同。

抵押合同一般包括下列條款:

(一)被擔保債權的種類和數額;

(二)債務人履行債務的期限;

(三)抵押財產的名稱、數量等情況;

(四)擔保的范圍。

第四百零一條?抵押權人在債務履行期限屆滿前,與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的,只能依?法就抵押財產優先受償。

第四百零二條?以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的,應當?辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

第四百零三條?以動產抵押的,抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記,不得對抗善意第三人。

第四百零四條?以動產抵押的,不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

以上知識就是小編對相關法律問題進行的解答,依據我國相關法律的規定,在沒有主債權的情況下無法設立抵押擔保,但是立法并不排斥對于將來有可能發生的債權提供擔保。如果需要法律方面的幫助是歡迎讀者到律霸網進行法律咨詢。

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2014年通過國家司法考試,2016年執業至今,辦理過民事案件、行政案件、刑事案件等多起案件,取得當事人一致好評。 2019年,與幾個律師成立了安徽鳳形山律師事務所,現為合伙律師。

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