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寧波
同時履行抗辯權的舉證責任如何確定
同時履行抗辯權的舉證責任如何確定
同時履行抗辯權的舉證責任是實務中爭議較大的問題，當一方行使同時履行抗辯權時，是否要承擔對方未同時履行的舉證責任，實務上有不同的理解。一種觀點認為，應由行使同時履行抗辯的一方負舉證責任，以證明對方未為給付或給付不符合約定。另一種觀點認為，行使同時履行抗辯的一方不必負舉證責任，應由提出履行的一方負舉證責任。
筆者贊同第二種觀點。
履行合同義務屬積極義務，沒有履行屬消極義務，消極義務不適用誰主張誰舉證，應由積極義務負舉證責任。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第5條第2款規定：對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。在合同糾紛中，當事人對合同是否履行發生爭議的，按照法律要件分類說，應當由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。因為，否認權利存在的一方當事人應當就權利消滅的事實承擔舉證責任，合同義務因一方當事人履行而消滅，因此負有履行義務的當事人應當對合同是否履行的事實或合同不能履行的事實承擔舉證責任。根據舉證規則，從該司法解釋規定來看，在權利人舉張同時履行抗辯權時，對對方當事人是否履行合同，應當由負有履行義務的對方當事人承擔舉證責任。否則，將導致權利人因未能舉證而承擔敗訴的危險，并被追究違約責任，使自己的權益受損。這與同時履行抗辯權的立法宗旨保護抗辯權人的合法權益相悖。
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