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寧波
先履行抗辯權芻議
關鍵字：合同責任違約救濟先履行杭辯權
一、先履行抗辯權的含義和意義
先履行抗辯權，是指依照合同約定或法律規定負有先履行義務的一方當事人，屆期未履行義務或履行義務嚴重不符合約定條件時，相對方為保護自己的期限利益或為保證自己履行合同的條件而中止履行合同的權利。先履行抗辯權本質上是對違約的抗辯，在這個意義上，先履行抗辯權可以稱為違約救濟權。
在合同法理論中，有同時履行抗辯權和不安抗辯權而無先履行抗辯權。創制先履行抗辯權的概念，有重要的理論意義和實踐意義。
(一)先履行抗辯權與同時履行抗辯權、不安抗辯權
先履行抗辯權易與同時履行抗辯權相混淆。在論述同時履行抗辯權時，有的學者在嚴格意**理解"同時履行"。嚴格意義上的"同時履行"，是指合同沒有約定，法律也沒有規定哪一方當事人應先履行合同義務時，雙方當事人應當同時履行合同義務。多數學者在研究同時履行抗辯權時，所稱同時履行，除包括嚴格意義上的同時履行之外，還包括一方先履行，一方后履行，但履行期均已屆至的情況。對同時履行作擴一大解釋的基礎上產生的抗辯權，筆者稱為擴張意義上的同時履行抗辯權。在"擴張"的基礎上研究同時履行抗辯權，受有關立法例的影響。《德國民法典》第320條〔契約不履行的抗辯〕中規定:"因雙務契約而負擔債務者，在他方未為對待給付之前，得拒絕自己的給付，但自己有先為給付的義務者，不在此限。"《日本民法典》第533條〔同時履行抗辯權〕規定:"雙務契約當事人的一方，于相對人履行債務前，可以拒絕履行自己的債務。但是，相對人的債務不在清償期時，不在此限。"從上述規定看，同時履行抗辯權實際上可產生于兩種情況:其一，雙方當事人負同時履行義務，一方未為對待給付之前，另一方得拒絕履行自己的給付;其二，一方有先為給付的義務而未為給付之前，另一方得拒絕履行自己的給付。這兩種情況都可以產生履行抗辯權，前者是最本質意義上的同時履行抗辯權，后者雖被學者納入同時履行抗辯權的研究范圍，但與同時履行抗辯的作用、適用規則、效果等已相去甚遠。囿于德、日兩國的規定研究同時履行抗辯權，對同時履行作擴張解釋，則偏離了同時履行的本質意義，且概念模糊，使人難以把握要領。筆者的基本思路是將第二種情況，即一方先履行、一方后履行的抗辯在先履行抗辯的題目下研究，將同時履行抗辯權與先履行抗辯權相區分。
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