近年來，我國融資性擔(dān)保行業(yè)為中小企業(yè)提供融資服務(wù)和促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的能力和作用日益增強(qiáng)，特別是在國際金融危機(jī)爆發(fā)后，擔(dān)保機(jī)構(gòu)在緩解中小企業(yè)貸款難、促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等方面起到了重要作用，取得了較好的社會(huì)效益。

2010年3月8日，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，中國銀監(jiān)會(huì)、國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、財(cái)政部、商務(wù)部、中國人民銀行和國家工商總局聯(lián)合發(fā)布《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》，更是將擔(dān)保行業(yè)推向社會(huì)“前臺(tái)”。

《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》第十八條第一款規(guī)定“融資性擔(dān)保公司經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，可以經(jīng)營下列部分或全部融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)：(一)貸款擔(dān)保”。本文就個(gè)人對反擔(dān)保的理解和在工作中辦理反擔(dān)保抵押登記的相關(guān)業(yè)務(wù)問題與大家一起共同探討。

一、擔(dān)保和反擔(dān)保的概念

擔(dān)保是指債權(quán)人為確保債務(wù)得到清償，而在債務(wù)人或第三人的特定的物和權(quán)利上設(shè)定的，可以支配他人財(cái)產(chǎn)的一種權(quán)利的行為。這就形成了擔(dān)保法中的本擔(dān)保。

而反擔(dān)保，是針對本擔(dān)保而言的，是為債務(wù)人擔(dān)保的第三人，為了保證其追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，要求債務(wù)人提供的擔(dān)保。

也就是說，在債務(wù)清償期屆滿，債務(wù)人未履行債務(wù)時(shí)，由第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，第三人即成為債務(wù)人的債權(quán)人，第三人對其代債務(wù)人清償?shù)膫鶆?wù)，有向債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。當(dāng)?shù)谌诵惺棺穬敊?quán)時(shí)，有可能因債務(wù)人無力償還而使追償權(quán)落空，為了保證追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，第三人在為債務(wù)人作擔(dān)保時(shí)，可以要求債務(wù)人為其提供擔(dān)保，這種債務(wù)人反過來又為擔(dān)保人提供的擔(dān)保叫反擔(dān)保。

擔(dān)保公司作為保證人，要求借款人提供相應(yīng)的反擔(dān)保，最終的目的是為確保擔(dān)保債權(quán)能夠順利實(shí)現(xiàn)，擔(dān)保公司通過對抵押物的權(quán)利主張,保證擔(dān)保公司資金的安全。如果沒有反擔(dān)保抵押登記，擔(dān)保公司就無法對抵押物主張權(quán)利，擔(dān)保公司資金也就無法保證，其最終結(jié)果。反擔(dān)保最終目的是確保第三人追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。反擔(dān)保的方式在實(shí)踐中主要有三種方式：保證、抵押和質(zhì)押。本文主要探討抵押方式。

二、辦理反擔(dān)保抵押成立的依據(jù)和成立的條件

(一)依據(jù)。

辦理反擔(dān)保抵押成立的依據(jù)主要有：

第一，《物權(quán)法》第一百七十一條規(guī)定：“債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動(dòng)中，為保障實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，需要擔(dān)保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保的可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。反擔(dān)保適用本法和其他法律的規(guī)定。”

第二，《擔(dān)保法》第四條規(guī)定：“第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時(shí)，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。反擔(dān)保適用本法擔(dān)保的規(guī)定。”

(二)條件。

金融機(jī)構(gòu)與企業(yè)或個(gè)人簽訂《借款合同》，合同中要求某一家擔(dān)保公司為其債務(wù)提供擔(dān)保，金融機(jī)構(gòu)與擔(dān)保公司再次簽訂《保證合同》。在前面主合同成立條件下《借款合同》中的債務(wù)人與《保證合同》中的保證人簽訂《委托擔(dān)保合同》，擔(dān)保公司為保證資金的安全，擔(dān)保公司要求《借款合同》中的債務(wù)人或債務(wù)人之外的其他人用房屋作為反擔(dān)保，并簽訂《反擔(dān)保抵押合同》。反擔(dān)保合同的主合同是擔(dān)保合同，而擔(dān)保合同又以借款合同為主合同。所以，從中總結(jié)房屋抵押中的反擔(dān)保應(yīng)該滿足以下三個(gè)基本條件：

第一：《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》第二十一條規(guī)定：“融資性擔(dān)保公司不得從事下列活動(dòng)：(二)發(fā)放貸款”。換句話說就是擔(dān)保公司不能獨(dú)立與抵押人(債務(wù)人)簽訂借貸合同。債務(wù)人應(yīng)先同金融機(jī)構(gòu)簽訂借款合同后，擔(dān)保公司才能協(xié)商債務(wù)人提供反擔(dān)保。擔(dān)保公司只能在主合同生效后，擔(dān)保公司才能協(xié)商《借款合同》中的債務(wù)人與自己簽訂《反擔(dān)保抵押合同》提供反擔(dān)保。

第二：擔(dān)保公司可以協(xié)商債務(wù)人或債務(wù)人之外的其他人用房產(chǎn)向擔(dān)保公司提供擔(dān)保。

第三：《擔(dān)保法》第三十八條規(guī)定：“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。”第三十九條規(guī)定：“抵押合同應(yīng)包括以下內(nèi)容：(一)被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額;(二)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;(三)抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬;(四)抵押擔(dān)保的范圍;(五)當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。”《物權(quán)法》第九條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第二十五條規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押，抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)簽訂書面抵押合同。”所以按法定形式，反擔(dān)保也應(yīng)簽訂書面合同，并依法辦理登記。

三、實(shí)際工作中辦理反擔(dān)保應(yīng)當(dāng)注意的問題

(一)反擔(dān)保抵押合同類別的認(rèn)定。

抵押權(quán)可以分為一般抵押權(quán)和特殊抵押權(quán)。反擔(dān)保中的內(nèi)容不符合特殊抵押權(quán)登記，自然將反擔(dān)保抵押登記認(rèn)定為一般性抵押登記。

(二)抵押權(quán)人應(yīng)該為擔(dān)保公司。

《擔(dān)保法》第五條規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”在工作中我們應(yīng)將本擔(dān)保合同，即債權(quán)人與債務(wù)人簽訂的借款合同識(shí)為主合同。而本擔(dān)保合同項(xiàng)下的反擔(dān)保合同識(shí)為從合同。抵押合同中的主體是擔(dān)保公司和本擔(dān)保中的債務(wù)人或債務(wù)人之外的其他人。但是，在反擔(dān)保抵押登記中，銀行既不是抵押權(quán)人，也不是申請人，要注意反擔(dān)保合同與本擔(dān)保合同之間的關(guān)系。所以抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)是擔(dān)保公司一方。

(三)抵押登記權(quán)利金額認(rèn)定。

在實(shí)踐中，本擔(dān)保合同的金額由動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、銀行票據(jù)等一并構(gòu)成本擔(dān)保合同的主債權(quán)。而房屋抵押從合同僅僅是主合同中的一部份。《擔(dān)保法》第三十五條規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。”《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第二十二條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押時(shí)，抵押房地產(chǎn)的價(jià)值可以由抵押當(dāng)事人協(xié)商議定，也可以由房地產(chǎn)價(jià)格評估機(jī)構(gòu)評估確定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。”

(四)抵押存續(xù)日期認(rèn)定。

《擔(dān)保法》第五條規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”所以，房屋抵押從合同的抵押登記存續(xù)期不能超出主合同的登記存續(xù)期限。