一、法定依據

1、《合同法》

《合同法》第114條規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

2、《合同法司法解釋二》

《合同法司法解釋二》第29條規定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的 過分高于造成的損失 。

3、《買賣合同司法解釋》

《買賣合同司法解釋》第26條規定，買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續適用違約金條款的，人民法院應予支持;但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第一百一十四條第二款的規定處理。

4、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條規定，當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少;當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。

二、實際中違約金的考量因素

一般約定違約金數額旨在防止出現違約情形之發生，在司法實踐中，法院一般對于違約金采當事人意思自治原則，不會主動對違約金數額進行調整。然而違約方一般會以實際損失及主觀過錯程度加以抗辯，要求法院予以適當減少。在司法實踐中，合同違約金考量的因素主要有以下四個方面：

1、實際損失

實際損失系由違約方造成所實際發生的損失，包括合同履行后可獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

在司法實踐中，守約方常常以房款利息損失和償還抵押貸款利息的損失。前者系因遲延付款導致利息收入之損失，后者系因遲延付款，守約方被迫借高利貸導致利息之損失。然而利息之利益并非合同可得之利益，損失亦非違約所必然發生之損失，因此法院對此一般不予支持。

此外，守約方亦常以租金損失抗辯，如出賣人主張租金利益損失，而法院一般以房屋仍處于賣房者實力支配下為由，不予支持。那么，法院通常會支持哪一類損失呢?從司法實踐看，法院一般會支持因合同所發生實際之費用，如出賣人為履行合同所支出如搬家費，買受人在過戶之前對房屋之必要裝修及添附之費用等。

2、過錯程度

合同法規定違約之責任系采嚴格責任原則，但具體合同法分則中卻有不同規定，違約金亦區分懲罰性和補償性兩種。具體到商品房買賣合同，過錯程度是法院判定違約金數額的重要構成要件。法院裁判時，同時兼顧違約方之主觀過錯(是否為主觀故意違約)及守約方是否與有過失。

3、交易價格變動

法院裁判時一般會對合同訂立時與合同因違約而解除時商品房的價格作為其酌定違約金的要件，從實質上來看，價格波動也是守約方損失的判斷依據，如買受人因出讓人違約而支出類似房屋更高價款或出讓人因買受人違約，承擔因商品房價格變動所受之錢款損失。

4、上海地區法院通常調整違約金的范圍

在上海地區法院裁判案例來看，一般商品房買賣合同將違約金規定至標的的20% 30%，而違約方主張違約金過高訴請法院調整，在司法實踐中法院一般酌定于標的的8% 13%之間，一般守約方有過錯，比例會降低，守約方無過錯，比例會高。