約定違約金是附隨義務嗎？

是隨付義務；

與法定違約金相比，當事人自行約定違約金在實踐中的運用更為普遍，因此明確約定違約金適用的要件，不僅能夠使違約金的法律適用規(guī)范化，而且也有助于司法效率的提高。一般來說，約定違約金的適用涉及以下幾個關鍵的問題： [1]

1、違約金條款

首先，合同要明確約定有違約金條款。通常，違約金條款不是合同生效的必備條款，但違約金的適用卻必須有事先約定的違約金條款。否則，非違約方就無權主張違約金的適用，法院也不能判令違約方支付違約金。因為合同的規(guī)定是追究違約方違約責任的依據(jù)，如果當事人沒有約定違約金條款，即使發(fā)生了違約行為，要求支付違約金也是沒有法律基礎的。

其次，違約金條款的內容須具體、明確。違約金本身具有預先確定性的特征，約定違約金產生的條件、支付的形式和方法都是雙方當事人在訂立合同時針對將來可能發(fā)生的違約行為，在平等自由的基礎上預先協(xié)商確定的結果。違約金數(shù)額或計算方式等具體內容也都是預先確定的。根據(jù)《合同法》第113條關于損害賠償額的規(guī)定，我國對損害賠償?shù)姆秶杉{的是可預見性標準。同樣該標準也適用于違約金條款，即預定的違約金不僅可以包括因違約造成的實際損失，還可以包括合同履行后的可得利益。

另外，由于違約金條款的適用關乎當事人的利益得失，因此必須以明示的方式作出才能產生效力。違約金條款不是合同的必備條款，在沒有約定違約金的場合下，合同照樣能夠履行。此時如果當事人有違約行為，另一方同樣可以通過實際履行、恢復原狀、賠償損失等其它違約救濟方式來補償其所受損失。因此，違約金條款以明示的方式作出，當事人才能夠知曉約定違約金的適用。也就是說，倘若合同是以書面形式作出的，違約金條款的確立、變更等也應當以書面形式訂立。

2、違約行為

在我國，違約金本質上是一種違約責任，是法律賦予受害方在違約行為發(fā)生時所采取的一種補救措施，因此，違約行為的發(fā)生是適用違約金責任的前提。違約行為，通常是指合同當事人違反具體的合同義務的作為或不作為。合同義務包括給付義務和附隨義務。給付義務，是指債務人應為一定作為或不作為的義務：附隨義務，是指為履行給付義務或保護當事人人身或財產上的利益，于合同發(fā)展過程中基于誠信原則而產生的義務。一般情況下，違反合同的附隨義務不得請求支付違約金，只有在當事人因違反附隨義務導致主合同義務履行不能、履行不適當或履行遲延時，才可以要求支付違約金。

根據(jù)《合同法》第94條、107條和108條，違約行為分為預期違約和實際違約兩種。其中實際違約又包括履行不能、拒絕履行、遲延履行和不完全履行四種形態(tài)。當事人可以區(qū)分不同的違約形態(tài)約定不同的違約金，也可以就某種特定的具體的違約行為約定違約金，只有發(fā)生了符合違約金條款約定的違約行為時才得適用違約金。如果沒有發(fā)生約定情形的違約行為，即便有其它類型的違約行為存在，也不得適用違約金責任。

另根據(jù)《合同法》第117條的規(guī)定，因不可抗力導致合同履行不能的，當事人可以根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免責。基于我國民法上公平原則，當發(fā)生了不可抗力事由時，當事人即便違約，也可以減輕或免除違約金的適用。

3、當事人過錯

對比兩大法系違約責任的構成要件說，在是否要求違約方主觀有過錯上各不相同。在大陸法系國家，違約金作為一種債務不履行責任，一般適用過錯責任原則，只要債務人證明其沒有歸責事由即可免責。但在一些特定的情況下，也不排除嚴格責任的適用，如種類債務的給付不能，債務人即使沒有可歸責于自己的過失，也應承擔違約責任。英美法系的合同法則不存在違約責任的歸責原則問題。因為英美法認為，是否違約乃當事人的一種自我選擇，與主觀過錯無關，因此不論債務入主觀上是否具有故意或過失，均不能以已盡到注意義務而免責。

我國法律對此沒有具體規(guī)定，學者們有不同的看法。有人認為，我國合同法采取的是嚴格責任，因此違約金責任的歸責原則是無過錯責任;也有人認為，違約金責任屬于過錯責任，須以違約方具有過錯為構成要件;還有不少學者認為，對于賠償性違約金，責任的成立原則上要求違約方存在過錯，而對于懲罰性違約金，由于其乃對違約行為的制裁，因此違約方是否具有過錯不影響責任的成立。

4、實際損失

我國《合同法》第114條規(guī)定了違約金與違約造成的損失之間具有一定的關聯(lián)，但并沒有明確規(guī)定造成損失是支付違約金的前提。對于實際損失與支付違約金的關系，學界有不同的觀點。有學者認為，違約金責任的成立須以損害發(fā)生為必要。理由是：違約金設定的目的是為了補償當事人因違約行為所受之損失，如果沒有造成實際損失，違約方也必須支付違約金的話，違約金責任就失去了其固有的補償性質。也有學者認為，無論是否造成實際損害，非違約方都可以要求支付違約金。理由有：

(1)違約金的一個重要功能就是避免損害賠償?shù)挠嬎慵白C明困難，以損害作為違約金責任的成立要件顯然有違這一出發(fā)點;

(2)損害應是違約金責任得以增減的條件，而不是賠償性違約金責任的構成要件，當違約行為沒有造成實際損害時，違約方可以請求法院免除賠償性違約金;

(3)懲罰性違約金是對違約行為的制裁，所以其適用與損害的發(fā)生與否沒有關聯(lián)。

綜合上面所說的，約定違約定不是合同生效的必備條款，但是雙方是可以在合同簽訂之間協(xié)商違約金的存在，多一條此條款，才能更好的保障雙方的合法權益，附隨義務是適用于每一個合同，但前提是必須要雙方協(xié)商好，才能更好的履行合同的義務。

合同當事人約定違約金的上限是多少?

汽車運輸損害賠償違約金有哪些規(guī)定

合同法規(guī)定違約金上限是多少