關鍵詞：假想防衛不法侵害防衛打擊錯誤獨立錯誤過失犯

一、問題的提出

2011年5月28日晚，90后少女旋某打算從廣州火車站乘車前往廈門，但未買到當日車票，因無錢住宿，旋某輕信主動搭訕的“好心大叔”楊某，跟隨對方到出租屋休息，卻遭遇對方實施的性侵犯，慌亂之間旋某拔下電視機墻上掛著的軍用匕首與楊某發生爭斗，爭斗過程中旋某雙手持刀連捅楊某數刀，致其受傷倒在床上。隨后，在旋某準備離開時，擔心楊某未死，又持刀砍刺楊某的頭部數刀并致楊某當場死亡。此案引起公眾的廣泛關注，其定性亦眾說紛紜，有故意殺人罪說、特殊的正當防衛說以及假想防衛說之爭。本文無意對此案的定性作出評判，但在此案定性中，部分法律實務工作者對假想防衛的理解存在誤判的現象，卻為筆者高度關注。

我國刑法通說理論認為，假象防衛是指客觀上并無不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛的情形。假想防衛不是正當防衛，如果行為人主觀上有過失，且刑法規定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處;如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進行“反擊”的，則不是假想防衛，而是故意違法犯罪行為。即假想防衛是由于行為人對事實的認識錯誤而發生的，因此，應依事實認識錯誤的處理原理來解決其法律責任問題。如果行為人應當預見到對方行為可能不是不法侵害，那么在主觀上有過失，應對其假想防衛造成的損害負過失犯罪的責任;如果行為人在當時的情況下不能預見到對方行為不是不法侵害，那么他在主觀上無罪過，其假想防衛造成的損害屬于意外事件，不負刑事責任。筆者認為此論斷存在以下幾個疑點：第一，假想防衛是否僅限于行為人誤認為客觀上存在不法侵害而“反擊”的情形?行為人并未產生認識錯誤，而由于防衛行為的打擊錯誤造成未實施不法侵害的第三人損害，是否存在假想防衛的成立空間?第二，假想防衛屬于事實認識錯誤的根據何在?其屬于具體的事實錯誤還是抽象的事實錯誤?第三，也是問題的關鍵：假想防衛罪責形式如何界定?假想防衛有無成立故意犯罪的可能?如果對假想防衛不追究刑事責任，能否追究其他法律責任?這些問題涉及假想防衛的成立范圍、刑法中的錯誤類型，最核心的是假想防衛的罪責形式。我國通說理論關于上述問題的論證均有檢討的余地。

值得一提的是，在國外刑法理論中，關于“假想防衛之意義與范圍，現在仍然系見解不一致。”正是由于假想防衛理論的相互抵牾以及司法實務存在的齟齬，深入研究假想防衛的成立防衛、錯誤性質以及罪責形式顯得尤為必要。

二、假想防衛的成立范圍

前文所述，我國刑法通說理論認為，在假想防衛中，行為人基于認識錯誤，反擊了主觀臆測的“正在進行的不法侵害”，而客觀上損害了為實施不法侵害的人的人身權利和其他權利。筆者認為，前述論述是對典型的假想防衛的描繪。但是，假想防衛的類型不僅限于此，在正當防衛過程中防衛打擊錯誤亦應按假想防衛處理。另外，正當防衛中“不法侵害”的含義本身還需辨明，因為，假想防衛范圍與正當防衛的起因條件(前提條件)——不法侵害——具有緊密聯系。

(一)“不法侵害”的含義界定與假想防衛

我國《刑法》第20條第1款規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛。對于其中的不法侵害的理解，存在刑事違法與一般違法、主觀違法與客觀違法之爭。如果將正當防衛的對象僅限于刑事違法行為，那么，對于一般違法行為不能進行正當防衛;如果將一般違法違法誤認為是違反刑法的犯罪行為進行防衛亦是假想防衛。同樣，如果將正當防衛的對象僅限于主觀違法行為，那么，對于違法性缺乏主觀認知的未達到法律責任年齡的未成年人和不具備刑事責任能力的精神病人的侵害行為不能進行正當防衛;如果誤認為其達到法律責任年齡或具備刑事責任能力而進行防衛，成立假想防衛。筆者認為，對于這些問題的認識應從立法原意、正當防衛的根據等角度綜合判斷。

第一，對于“不法侵害”的解釋應當結合立法原意開展，這是罪刑法定原則的基本要求。

“法律的背后隱含了參與立法之人的規定意向、其價值、追求，以及其對于事物的考量。”“法律見解不僅受法律語言文字的拘束，亦受立法當時的立法者之評價及意向的拘束。當然，法律一旦適用，就可能發展出其固有的時效性，其將逾越立法者當初的預期。但是，除非這些法律抵觸現今的憲法原則或普遍承認的法律原則，否則，能夠探尋的立法者的原規定意向及其明白的價值決定，解釋時解釋者不容棄置不問。如若不然，立法權容易被虛化。”因此，在探求當下法律秩序的規范意義時，只有在認真考慮立法者的立法意圖的前提下，這種秩序才具有正當性。立法原意或立法意圖的發現可以從立法的歷史材料比較中獲致。法學方法的核心不在于一個邏輯推論，而是在于一個比較——很可能在“一個案例”中，這個比較沒有規范，沒有規則，沒有比較點是不可能的。對于正當防衛成立的前提條件——不法侵害的解釋概莫能外。從我國刑法使用的術語來看，上個世紀五六十年代提出的刑法典草案對正當防衛的對象規定，曾先后使用過“不法侵害”、“犯罪侵害”等術語，但后來的生效的刑法典中摒棄了“犯罪侵害”，而采用了“不法侵害”的概念。立法者的這一選擇是深思熟慮的產物，肯定了對一般違法行為可以進行正當防衛。因此，如果將一般違法違法誤認為是違反刑法的犯罪行為進行防衛，不成立假想防衛。

第二，正當防衛的正當化(合法性)的根據表明，任何人實施不法侵害都可以進行正當防衛。

在我國，有學者對正當防衛等違法阻卻事由的根據進行總結，指出其根據有目的說、社會相當性說和法益衡量說。目的說認為，如果行為是為了達到國家承認的共同生活的目的而采取的適當手段，則是正當的。目的說可分為衡量型目的說和重視手段型目的說。社會相當性說認為，由于社會的復雜化，在日常生活中，如果不伴隨任何法益侵害，就不可能生活。因此，如果將所有的法益侵害結果的發生作為違法予以禁止，社會便停滯。所以在歷史形成的社會倫理的共同生活秩序的范圍內得到允許的行為，就是正當的。法益衡量說認為，對某種法益的損害是保護另一法益所必需的手段，對相關法益進行衡量，所保護的法益等于或優于所損害的法益時，便阻卻行為的違法性。該學者進一步指出，在目的說中究竟什么是正當的目的而采取適當的手段是不明確的問題，而且容易導致以國家的目的制約個人的權利。在社會相當性說中社會的相當性具有不明確性，很難以什么為標準判斷某種行為是社會的相當行為，且需要用社會的相當性解決的事例都可能一不具有客觀構成要件的符合性、法益侵害性為由就排除犯罪成立。法益衡量說的具體原理是利益闕如的原理與優越的利益的原理(或稱為壓倒性利益原理與缺乏性利益原理——筆者注)，是以結果無價值論為基礎。因此，其明確推崇法益衡量說。但是，無論從方法論的角度還是結論的妥當性角度，上述觀點均值得商榷。理由在于：

首先，上述觀點對違法阻卻事由正當化的根據采取一元論，即法益衡量，在方法論上具有片面性。刑法中排除違法事由具有多樣性，采納某一種理論(一元論)說明其排除違法的根據在方法上不具有妥當性，結論亦不具有合理性。正如德國學者耶塞克等指出：“若要對諸種合法化事由成立的要件和適用范圍作說明，實現其目的的惟一考察方法，就是使人們承認這些事由的實質內容具有多樣性。因此，即使主張一元論的論者，大體上均承認具體合法化事由所具有的不同的結構。”德國學者羅克辛亦指出，迄今為止，對正當化根據進行富有成果的體系化尚未完成。這個體系化也不可能完成。來源于全體法律制度各個部分的正當化根據數量如此之多，并且要服從于各種變化的需要，以至于這種在內容上同時具有說服力的統一性原則，總是具有有限性。全體法律制度的趨勢，在很大程度上避開了內容上的體系化。由于這個制度的高度復雜性，它不能在一個簡明的“社會性公式”中得到表達。那種所謂的一元理論，試圖把正當化根據歸因為一種無所不包的指導思想，因此就必須保持必要的抽象和無內容性。

其次，上述觀點將違法阻卻事由限于法益衡量，在結論上欠缺妥當性。因為，法益衡量說不能說明得到被害人承諾而損害被害人法益的行為的合法化根據。法益衡量說根據其所謂的利益闕如原理，主張由于特別的原因或情況(如被害人承諾、推定的被害人承諾)，不存在值得的法益(缺乏法益保護的必要性)時，行為就沒有侵犯法益，故缺乏成立犯罪的根據。但是，這種論證值得檢視：

(1)法益闕如原理和優越的利益原理本身就是二元論，法益衡量說并不能包含利益闕如原理和優越的利益原理這種多元論正當化根據。易言之，法益闕如說不能隸屬于法益衡量說。從正當化根據的理論發展史來看，利益闕如原理和優越的利益原理是正當化根據“多元論”中發展出來的兩種正當化根據理論。正如德國學者羅克辛所言，“‘多元論’的理論是繼梅茨格爾之后，把正當化歸因于‘壓倒性利益’和‘缺乏性利益’這兩個原則的。”

(2)利益闕如原理并不能說明被害人承諾等正當化根據。壓倒性利益和缺乏性利益這兩個原則，主要是為被害人同意(或承諾)以及可能獲得被害人的同意(或推定的被害人承諾)在正當化根據的體系中分配一個獨立的位置有關。但是，這種被害人同意是不能為利益沖突、價值沖突或法益沖突加以說明的。因為，被害人同意事實上是一種排除行為構成的情況，不屬于正當化根據的體系。

(3)僅根據法益衡量說之利益闕如原理，不能作為得到被害人承諾正當化的惟一根據。得到被害人承諾正當與否，還取決于社會的相當性原理。例如，被告人以假裝交通事故、騙取保險金的目的，得到被撞者的承諾，與其使用中的汽車相撞，使其負傷。

對于此案，日本最高法院作出了如下說明：在被害人對身體傷害有承諾的情況下，是否成立傷害罪，就不僅要考慮存在承諾的事實，而且要考慮得到承諾的動機、目的、傷害身體的手段、方法、損害的部位、程度等情況來決定。在本案中，得到被害人承諾后，偽裝過失發生汽車碰撞事故，以騙取保險金為目的，故意使汽車相撞造成被害人負傷，是違法的，它不能阻卻該傷害的違法性。該說明似乎是論證承諾的動機、目的對承諾本身有效性的意義。但事實上，其本旨在于：在決定基于承諾的行為的社會適當性時應當考慮得到承諾的動機、目的。即傷害行為不是只要有被害人的承諾就可以合法的，只有其行為本身在社會觀念上可以看成是合法的時候，才能夠是合法的。

同樣，正當防衛的根據不僅限于法益衡量原理，其合法化根據在于基于人的自我保護。被作為自我保護個人權利，正當防衛是每一個人與生俱來的通過防止他人對自己不法侵害的自我主張權。因為正義不必屈于非正義，在面臨侵害時我們不能期待被侵害人忍氣吞聲，而“不光彩地逃走”。將正當防衛作個人權利的理解，就使得我們同樣可以理解，被保護的法益與被侵害的法益之間的價值關系原則上不能夠發揮任何作用。因此，針對人違法實施的威脅到法律保護的個人法益的行為，都是不法侵害，可以進行正當防衛。只有法律保護的個人利益受到的侵害，“符合社會規范的基本要求，符合在任何人類社會都會對支配領域進行的必要限制，以及基于特殊權利進行的干預，受害人才負有容忍的義務，不再享有正當防衛權。”

第三，將“不法侵害”限于“進攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害”，不當限制了個人的正當防衛權。

我國刑法理論中較為有影響力的觀點認為，不法侵害既包括犯罪行為也包括其他一般違法行為，但又不是泛指一切違法犯罪行為;只是對那些具有進攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當防衛可以減輕或者避免法益侵害結果的情況下，才宜進行正當防衛。例如，假冒注冊商標罪、重婚罪、賄賂罪等雖然是犯罪行為，卻不能對之進行正當防衛。基于同樣的理由，對于單位犯罪本身不能進行正當防衛。此外，對于輕微的不法侵害，對于處于被保護、被監護的人的一般不法侵害，不宜實行正當防衛。筆者認為，這種觀點值得商榷：(1)不法侵害本身就說明其具有進攻性與破壞性，因為侵害就是對合法利益的攻擊和破壞。(2)緊迫性是指不法侵害正在進行，亦即正當防衛成立的時間條件。這與不法侵害的起因條件是不同的問題。日本學者川端博指出，對正當防衛要件中自己或者他人權利有“急迫不正之侵害”，系意味著可成立正當防衛行為之客觀情況(正當防衛狀況)。侵害(攻擊)之“急迫性”，乃決定正當防衛系從何時到何時之間的時間問題。(3)侵害行為所侵犯的利益，不僅止于刑法所承認的利益，例如生命、身體或財產等等，而是包括其他法律所承認的利益，例如隱私或持有。侵犯者侵犯的利益即使很小，例如一支鉛筆，也并不當然不能成為保護對象。當然，由于各國的法治狀況以及正當防衛正當化根據的不同，對于純粹國家利益、公共利益受到不法侵害能否進行正當防衛在國外刑事立法和刑法理論界均存在爭議。但根據我國《刑法》第20條的規定，為了保護國家利益、公共利益免受正在進行的不法侵害，可以實施正當防衛。

綜上，正當防衛成立的前提條件——不法侵害，不限于犯罪行為。因此，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利，行為人將根本不存在的不法侵害或者合法行為，誤認為存在正在進行的不法侵害而進行反擊的，均成立假想防衛。

(二)對第三人的防衛與假想防衛

以正當防衛為目的針對第三人的防衛有以下幾種情況：

第一，故意針對無辜的第三人實施防衛，如針對不法侵害人的近親屬進行“防衛”等。

第二，誤以為第三人是不法侵害人而實施防衛行為。例如，某甲對某乙的女友進行調戲，某乙制止時某甲對某乙拳打腳踢，某乙被迫還擊。路過的警察某丙(未著警服)見狀為制止斗毆而抓住某乙，某乙以為其是某甲的幫兇，拔出水果刀將某丙刺傷。

第三，防衛行為打擊錯誤，即行為人面臨不法侵害，并針對不法侵害人進行反擊，但不幸擊中第三人。例如：乙侵害甲，甲投擲石塊反擊，但擊中了丙并致其傷害。

第一種情況不屬于假想防衛，原則上應按故意犯罪處理。第二種情況是典型的假想防衛。第三種情況是否屬于假想防衛在國內外刑法理論中存在爭議。國外刑法理論主要觀點有：一是正當防衛說。即甲傷害丙的行為也是正當防衛。因為丙的傷害是由甲的正當防衛行為引起的結果;即使正當防衛行為對第三者產生了違法結果，也不使其喪失正當性。而且，既然甲的行為是正當行為，就應當將所發生的全部結果作為整體進行評價。二是緊急避險說。即甲的行為成立緊急避險。因為甲的行為不是對不法侵害本身的反擊，而是對無關的第三者的反擊。三是假想防衛說。即甲的行為是假想防衛。因為丙沒有實施不法侵害，但甲的防衛行為導致了丙的傷害結果。四是區分說。即如果甲對丙的傷害符合緊急避險的條件，就應認定為緊急避險;否則便成立故意犯或過失犯。在我國刑法學界，防衛行為打擊錯誤的性質認識主要存在以下觀點：一是假想防衛說;二是事實錯誤說，即防衛行為打擊錯誤不屬于假想防衛，但對其仍應以事實錯誤的一般原則處理。

筆者認為，除假想防衛說以外，其他觀點均容有質疑。理由在于：

正當防衛說只注重正當防衛的主觀要素，即強調主觀正當化要素，而漠視正當化的客觀要件，違背主客觀相統一的原理。正當防衛等違法性阻卻事由的成立應堅持主客相統一的原則。“阻卻違法事由的本身，是一個容許構成要件。容許構成要件的存在，必須兼具客觀與主觀的條件。”“正當防衛的客觀要件是‘現在的不法侵害’;主觀要件是‘防衛意思’。這兩個條件必須同時具備，才是合法的正當防衛。當然，正當防衛的客觀要件不止于“正在進行的不法侵害”，還包括“對不法侵害人造成的損害”的結果要件。按照正當防衛說，無辜的第三人只能必須忍受他人的正當防衛行為，這顯屬不當。“一個人向一名威脅自己身體或者生命的搶劫犯開槍，卻要由于傷害了第三人而被宣布無罪。雖然他在此容忍了這個結果;但是，因為他僅僅是免責性地行為而不是正當化行為的，所以，從自己方面看來，這名第三人就具有了一種對抗的緊急防衛權。”不過，行為人基于合理的錯誤認識而實施了防衛行為，是否屬于正當防衛值得探討。

防衛行為之打擊錯誤亦不屬于緊急避險。因為，緊急避險“雖然造成了較小的權益的損害，但從整體上說，它是有益社會的行為，不僅不應承擔刑事責任，而且應當受到國家法律的保護、鼓勵和支持”，第三人不能對其再防衛。然而，對于假想防衛，第三人具有防衛權。

區分說認為防衛行為打擊錯誤根據不同情況分屬于緊急避險、故意犯罪和過失犯罪。如上所述，防衛行為打擊錯誤不成立緊急避險;同時，行為人容認傷害無辜的第三人而實施防衛行為，這不屬于防衛行為打擊錯誤，而直接按照故意犯罪處理。因此，區分說值得商榷。

事實錯誤說認為防衛打擊錯誤屬于刑法中的事實認識錯誤。但是，其為什么屬于事實認識錯誤，屬于具體的事實錯誤還是抽象的事實錯誤，該觀點未加分析、說明，這稍顯武斷，因為前述問題直接決定了防衛打擊錯誤的法律責任。

阻卻違法事由是主客觀相統一的有機整體。正如德國學者羅克辛所提出：只有在行為無價值和結果無價值同樣都被取消時，才是合法的。“如果具備的是客觀的阻卻違法要件，那么，這只是排除不法兩個側面不一致的一種情形。反過來，也可能出現，只具備了主觀的阻卻違法要素，而缺乏客觀要件。這時，根據行為人的想象和意志，他的行為或許是合法的，然而，事實上這里沒有阻卻違法的具體情況。這就是，所謂的假想阻卻違法或者容許的構成要件錯誤。”偶然防衛屬于第一種情形，假想防衛屬于第二種情形。據此，假想防衛，是指行為人為避免合法權益免受正在進行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行為，但事實上造成損害第三人合法利益的情形。易言之，假想防衛具備主觀的阻卻違法要素，而缺乏客觀要件，不具有合法性。產生假想防衛現象的原因：一是行為人誤認為第三人是不法侵害人;二是行為誤差。防衛打擊錯誤便屬于行為誤差所引起，當屬于假想防衛。

三、假想防衛的認識錯誤性質

由于認識錯誤的性質影響行為人罪過的有無、罪過的形式、或者犯罪的既未遂，從而影響行為人的刑事責任。因此，對于假想防衛的錯誤性質需要深入研判。

我國刑法通說理論認為，假想防衛是由于行為人對事實認識的錯誤而發生的，因此，應依事實認識錯誤的處理原理來解決其法律責任問題。如果行為人應當預見到對方行為可能不是不法侵害，那么在主觀上有過失，應對其假想防衛造成的損害負過失犯罪的責任;如果行為人在當時的情況下不能預見到對方行為不是不法侵害，那么他在主觀上無罪過，其假想防衛造成的損害屬于意外事件，不負刑事責任。該觀點論及客體錯誤時舉例指出：“兩個著便衣的警察扭獲了正在盜竊的甲，出示證件后將甲帶往附近派出所。行至途中，被甲的朋友乙、丙、丁遇見。三人以為兩個警察是與甲打架的公民，上前將兩個警察打倒在地，造成輕傷。在此案中，乙丙丁意圖侵犯的是他人健康權利，卻由于其認識錯誤，而實際侵犯了國家機關工作人員正在執行的正常公務活動。對這種客體認識錯誤的案件，應當按照行為人意圖侵犯的客體定罪，上述案件應認定為刑法典第234條的故意犯罪。”該觀點論及對象錯誤時將其分為三種情況，其中第二種情況是：“行為人誤把非不法侵害人認為是不法侵害人而進行防衛，這類情況顯然不是故意犯罪，根據實際情況或是過失犯罪，或是意外事件。”在論及行為實際性質錯誤時指出：“行為實際性質的錯誤即行為人對自己行為的實際性質發生了錯誤的理解。例如，假想防衛，行為人把不存在的不法侵害誤認為正在進行的不法侵害行為實施防衛而致人傷、亡，由于行為人不存在犯罪的故意，因而不應以故意犯罪論處，而應根據具體情況，判定為過失犯罪或者意外事件。”

顯然，通說理論對假想防衛的認識錯誤類型和罪責形式的判斷前后抵牾，存在自相矛盾之嫌。詳言之，事實上，上述所列舉的三種情形上均屬于假想防衛，可通說理論卻將其分別認定為事實錯誤中的客體錯誤、對象錯誤以及行為實際性質錯誤。這在假想防衛的認識錯誤性質判斷上存在明顯地不一致。同時，對于所謂客體錯誤的假想防衛認定故意犯罪，而對于對象錯誤以及行為實際性質錯誤的假想防衛認定為過失犯罪或者意外事件。這對假想防衛的罪責認定存在自相矛盾之嫌。

國外刑法理論中對假想防衛的認識錯誤類型判斷亦存在分歧，但這種分歧是不同學者之間的認識分歧，這與我國通說理論的分歧有質的差異。在國外刑法理論中，為了區別假想防衛與正當防衛成立要件中其他要素的認識錯誤，將假想防衛稱為“有關阻卻違法性事由之事實前提的錯誤”、“正當化情狀的錯誤”或“允許性構成要件錯誤”。但是，關于假想防衛的錯誤性質判斷始終是一個理論難題。雖然假想防衛是一種“事實”錯誤，但在有關“違法性”的事實上，與構成要件事實之錯誤相異。因此，假想防衛“有究竟系阻卻故意之‘事實錯誤’、抑或‘違法性錯誤’(禁止錯誤、法律錯誤)之爭議”。最近有力的見解，乃“獨自的錯誤說”。此種錯誤包含跨越構成要件、違法性、責任之基本概念所存在的問題點，而理論界對個問題點又存在嚴重的對立與沖突，因此，此種錯誤問題的性質至今仍未解決。

認識錯誤由于分類標準不同類型亦不同。根據行為人誤認的對象是事實還是法律，認識錯誤分為事實認識錯誤與法律認識錯誤。對于法律規范是否存在以及法律規范的范圍界限的誤解，屬于法律認識錯誤;對事實是否存在或是否將會發生的誤認，則屬于事實認識錯誤。依據發生的不一致所涉及的階層式犯罪構成體系中的階層分類，認識錯誤可分為構成要件錯誤與違法性錯誤。這種分類方式又稱為犯罪體系上的認識錯誤分類。如果發生誤解的要素屬于構成要件該當性階層即為構成要件錯誤;發生的誤解的要素是違法性階層，則是禁止錯誤，也稱為違法性錯誤。如果將兩種分類均加以考慮，對事實認識和法律認識錯誤稱為水平的錯誤分類，對于構成要件的錯誤和違法性錯誤則稱之為垂直的分類。

禁止錯誤，是指就禁止規范的存在有錯誤的情形，即誤以為違法行為是合法行為而實施的情形就屬于這一類。認識到行為被法禁止，但錯誤地認為，在具體案件中存在正當化規范，此即間接的禁止錯誤。包攝錯誤，是指錯誤地解釋構成要件要素，誤以為自己的行為不符合構成要件的情形。這種錯誤不是事實的錯誤，而且，它也不一定是禁止錯誤。

上圖中，所有錯誤類型被分為四個區間，分別以A1、A2、A3、A4表示。A1與A3是垂直分類下的構成要件錯誤，而A2與A4是違法性錯誤，但同時A1、A2是法律錯誤，A3、A4是事實錯誤。事實錯誤與構成要件錯誤并非等同關系，法律錯誤與禁止錯誤也非全等關系。但是，大體上構成要件錯誤與事實錯誤，違法性錯誤與法律錯誤具有法價值的等價性。正如日本學者大塚仁指出，違法性本身的錯誤，即行為人由于錯誤而缺乏違法性的意識的情形，過去被稱之為法律的錯誤，今年來有力的見解稱之為禁止的錯誤。但是，對于假想防衛等違法阻卻事由認識錯誤(或容許性構成要件錯誤)來說，確實存在爭議。其在犯罪體系上的認識錯誤分類(或垂直分類)中屬于違法性錯誤，但在認識對象上的認識錯誤分類(或水平分類)中屬于事實錯誤。

但是，刑法上的任何行為屬性歸類最終都是為了確定該行為的罪責形式。根據上文圖標內容及分析，“我們不難發現垂直的分類在分類的歸屬上與法律效果上沒有必然的聯系。當我們在做法律的時候，必須考慮分類的實益。垂直分類的實益是幫助我們清楚錯誤是發生在犯罪階層體系中的哪一領域中，但這項實益所表現的意義僅止于此。在提供解決問題的方案上垂直分類顯得毫無用處。”

因此，本文認為，垂直的分類不僅對判定假想防衛的罪責形式沒有助益，且與我國刑法理論與實務中犯罪構成體系有較大差距。并且，我國刑法上的認識錯誤亦采事實認識錯誤與法律認識錯的分類方法;因此，以此分類標準來界定假想防衛的認識錯誤性質更具理論意義和實踐價值。

如前所述，假想防衛是行為人以制止不法侵害的意圖，對不法侵害人進行反擊，而事實上不法侵害不存在或者侵害了第三人的合法利益。因此，行為人首先認為他人正在實施不法侵害，但事實上不法侵害不存在;其次，行為人進而認為自己實施的行為是法律允許的正當防衛行為，但事實上這并不符合正當防衛的前提條件，從而不是法律所鼓勵的行為。易言之，假想防衛存在兩種認識錯誤過程：一是對他人行為的法律性質判斷錯誤，二是對自己行為的法律性質判斷錯誤。

對于第一種錯誤，顯然不屬于法律認識錯誤，而是事實錯誤。因為，法律錯誤是指行為人誤認為自己的行為是法律所允許的，而事實上是法律所禁止的行為的情形。對于假想防衛而言，雖然不存在違法性阻卻事由的事實，但是行為人誤信為存在而實施了防衛行為，這是一種與違法性本身錯誤不同的違法性事實認識錯誤。在假想防衛的第二個認識錯誤過程中，行為人在誤認為存在正在進行的不法侵害的情況下，而實施防衛行為，并認為該行為具有法的適當性。因此這種錯誤屬于法律認識錯誤。違法性事實認識錯誤與違法性錯誤的區別在于：違法性事實認識錯誤屬于事實認識錯誤的范疇;就假想防衛而言，是“行為人在沒有急迫不正的侵害時，誤信為有而事實的防衛行為，是對急迫不正的侵害這種事實本身的誤解。與此不同，行為人誤信即使沒有急迫不正的侵害也允許進行正當防衛時，這種錯誤就是關于規范本身的認識錯誤，當然相當于法律的錯誤”。

正因為上述原因，我們不能將這兩個認識錯誤割裂開來，僅根據其中的一種認識錯誤而簡單地將假想防衛視為事實認識錯誤或法律認識錯誤。事實上，假想防衛應當屬于事實認識錯誤與法律認識錯誤的綜合體，是一種與單純的事實認識錯誤和法律認識錯誤不同的第三種錯誤類型。前述圖表亦清楚地表達了，諸如假想防衛是違法阻卻事由認識錯誤是事實認識錯誤與法律認識錯誤簡而言之，假想防衛是以認識對象為劃分標準的一種獨立的認識錯誤類型。這種觀點在德日刑法理論中亦得到支持。例如有日本學者指出，“事實前提之錯誤，乃既非構成要件錯亦非禁止錯誤之獨自的錯誤，其系以構造上之類似性為基礎，而肯定阻卻視為責任要素之故意。德國學者亦指出，“對合法化事由被認可之情形的錯誤(允許構成要件錯誤)的處理，存在著爭議。這里所指的是介于構成要件錯誤和間接的禁止錯誤之間的特種錯誤。”

四、假想防衛的罪責形式

假想防衛的罪責形式在我國通說理論的論述中十分簡單，即假想防衛不是正當防衛，如果行為人主觀上有過失，且刑法規定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處;如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。但這種論述并未充分考量假想防衛的錯誤性質。如前所述，假想防衛具有事實認識錯誤與違法性認識錯誤雙重性質。這種雙重性質的認識錯誤的罪責形式在刑法理論中較為復雜，且飽受爭議。

1962年德國刑法典草案第20條第1款規定：“在實施構成行為時，錯誤地那些構成行為加以正當化的情節的人，不能由于故意實施的行為而受刑事懲罰。”然而，根據該條第2款規定，“如果對他來說，這種錯誤是應當受到譴責的，并且法律也使用刑罰威脅了那種過失行為”，他就應當“由于過失實施的行為受到刑事懲罰”。與此相對，該草案第39條第2款的指出，第20條不應當適用于被錯認為有效的緊急狀態;在這里，在可以避免的對正當化情節的錯誤認識中，應當出現一種減輕的對故意的刑罰。因此，根據第20條的規定，對于假想防衛按照過失犯罪或者無罪處理，而根據第39條的規定，對于假想防衛又可能按照故意犯罪減輕處罰。因此，這些規定受到德國學術界的強烈批評，來自各種陣營的代表建議刪除1962年草案第20條、第39條。這種建議被采納，迄今為止，現行法律將這個問題的解決辦法交給了司法判決和法學理論。

對于假想防衛罪責形式的研究，始終圍繞其錯誤性質，即事實認識錯誤與違法性認識錯誤而展開，主要觀點有：

(1)故意理論

依照故意理論，故意的要素有三，除了對構成要件實現的“知”與“欲”之外，也包括“不法的認識”(違法性的認識)。即行為人除了認識構成要件的該當事實之外，還必須認識行為人的違法性。行為人欠缺不法認識，就等于欠缺故意。只有依照嚴格的故意理論才罪符合罪責原則。據此，假想防衛如果造成他人的死亡，由于行為人存在違法性認識錯誤而欠缺故意，只可能成立過失致死或過失傷害罪。

(2)消極的構成要件理論

該理論認為，對于犯罪的判斷，采取二階段論，即不法構成要件(構成要件與阻卻違法事由)以及有責性的兩層判斷。不法構成的構成要件由構成要件與阻卻違法事由兩個因素判斷共同組成;構成要件所描述的情況必須積極的出現，才有不法的存在;阻卻違法事由必須消極的不出現，才有不法的存在。據此，阻卻違法事由是不法構成要件的消極要素，如果行為人對此認識錯誤，就等于沒有認識全部的構成要件，即行為人發生了構成要件認識錯誤，所以排除故意。因此，假想防衛只可能成立過失犯罪。

(3)嚴格責任論

該理論認為，阻卻違法性事由不排除構成要件的該當性，而只是排除違法性。對于違法阻卻事由的錯誤認識屬于禁止錯誤，不排除構成要件的故意，因此是對法益有認識而且有意的破壞;作為一個故意的行為形態，責任形態也是故意。不過，誤認合法事由所發生的不法認識的欠缺，可以以禁止錯誤來處理。即對于假想防衛，如果錯誤不可避免，可以排除責任(不成立犯罪);如果錯誤可以避免，則成立故意犯罪，減輕處罰。

(4)限制責任論

該理論認為，違法阻卻事由的錯誤認識是對于違法阻卻事由的事實情況的誤認，雖然不是構成要件錯誤，但接近于構成要件錯誤，因此可以類推適用構成要件錯誤。因此，對于假想防衛，類推適用事實認識錯誤，排除故意犯罪的判定，可能成立過失犯罪。

(5)法律效果的限制責任論

該理論認為，違法阻卻事由的錯誤認識，既不是構成要件錯誤，也不是禁止錯誤，而是一種獨立的錯誤類型。這種錯誤不影響行為型態的故意，只影響責任型態的故意;行為人的錯誤如果是出于注意上的瑕疵，應類推適用過失犯的處罰。

上述爭議涉及復雜的犯罪構成理論問題：

首先，對于犯罪構成體系是采用三階層論還是二階層論。例如，消極的構成要件理論明顯采用犯罪構成的二階層論，認為違法性阻卻事由是構成要件該當性的內容之一，因此，對違法性阻卻認識錯誤系構成要件認識錯誤，當然阻卻故意。其他理論原則上采用三階層論。但各種學說對犯罪成立的構成要件該當性、違法性以及有責性的關系認識卻不一致。例如，嚴格責任論根據構成要件系違法的類型，亦是責任的類型的理論。因此，阻卻違法性認識錯誤一旦不排除構成要件的故意，亦不能排除責任的故意。限制責任論則根據構成要件該當性、違法性與有責性遞進審查犯罪成立的理論，主張阻卻違法性事由認識錯誤系違法性認識錯誤，而并非構成要件錯誤，但其與構成要件錯誤近似，所以類推適用構成要件錯誤，從而阻卻故意。

其次，犯罪故意中認識因素是否包括違法性認識。例如，故意理論要求成立犯罪不僅要求行為人認識到構成要件的事實，還需認識到行為的違法性，阻卻違法性事由認識錯誤缺乏故意的認識要素，不成立故意犯罪。

最后，違法性阻卻事由究竟是構成要件事實還是法律規范評價問題。如果其屬于前者，這種認識錯誤是事實錯誤，排除犯罪故意。消極的構成要件理論的根據就在于前者。如果其屬于后者則是法律錯誤，根據《德國刑法典》第17條的規定，對此認識錯誤不可避免的則不成立犯罪，可避免的則減輕處罰。嚴格責任論的根據就在于后者。如果其不屬于這二者中的任何一種，則是一種獨立的錯誤，限制責任論、法律效果的限制責任論就是以此為根據。

但是，上述觀點中的多數均認為，假想防衛不成立故意犯罪;例如，故意理論、消極的構成要件理論、限制責任論、法律效果的限制責任論等即是如此;惟有嚴格責任論主張假想防衛可能成立故意犯罪。

上述理論對于我國刑法理論中探討假想防衛的罪責形式，具有方法論借鑒意義在于：一是違法性阻卻事由究竟是構成要件事實還是法律規范評價問題，即假想防衛是事實認識錯誤還是法律認識錯誤的問題。如果屬于前者，原則上排除假想防衛成立故意犯罪的可能;如果屬于后者，對假想防衛應按照故意犯罪處理。二是犯罪故意中認識因素是否包括違法性認識。如果持肯定意見，假想防衛不成立故意犯罪;反之，則可能屬于故意犯罪。筆者認為，對于假想防衛不能以故意犯罪論處。理由在于：

第一，如前文所述，假想防衛是兼具事實認識錯誤和法律認識錯誤性質的獨立錯誤類型。但是，其法律認識錯誤的性質取決于事實認識錯誤的性質，因此，對假想防衛應當比照事實錯誤的法律責任來認定。在假想防衛中，行為人意圖防衛的對象是不法侵害人本人，而事實上侵害了第三人的合法利益。由于行為人意圖防衛的對象不受法律保護，而行為人實際侵害的對象受到法律保護，因此行為人認識與結果跨越相異的構成要件，且不存在重合部分。屬于抽象的事實錯誤，對此不能以故意犯罪論處。因此，假想防衛罪責形式不能是故意。如果這種不一致是基于合理(不可避免)的原因產生的，就不能追究行為人的刑事責任;如果其基于行為人不合理(可避免)的判斷，應當以過失犯罪論處。行為人是否可以避免需結合刑事政策、行為人的注意能力與一般人在當時的反應等因素綜合判斷。

第二，從犯罪故意與犯罪過失的界限來看，假想防衛行為人由于對是否存在不法侵害或侵害第三人缺乏注意，而造成危害社會的結果，這本身是過失犯罪的典型心理特征。“故意的行為是，一個人對法律制度所禁止的舉止行為做出了決定(即使他沒有認識到這種禁止性規定)。但是，但一個人由在客觀判斷時指向了在法律上的某種許可的一種想象所引導時，在這里由于缺乏注意和關心而引起一種不受歡迎的結果，那么，這種結果就應當受到過失的譴責。”

第三，將假想防衛作為故意犯罪處理，與公眾的法感情相抵牾。正如德國聯邦最高法院在一起假想防衛案件的判決中指出，“對真實案情有錯誤的認識而行為的行為人，本身是忠誠于法的;他想要遵從法的要求，但沒有到達這個目標，原因僅僅是他對發展出自己行為的事實狀態有著錯誤的認識。”“這個錯誤不可避免的時候，就排除了刑事可罰性，同時在可以避免時僅僅導致了過失的刑罰。……即使這個錯誤處于一種對正當化根據的認識錯誤的范圍之內，情況也一樣。”

五、結束語

對于不追究或免除行為人刑事責任的假想防衛，能否免除其他法律責任，亦需要深入研究。如果認為這種假想防衛是刑法中的放任行為或者寬恕事由，則可能產生其他法律責任。如果主張這種假想防衛仍然是正當防衛或者刑法中的其他正當化事由，則可能排除其他法律責任。為了解救人質，由于打擊錯誤而擊斃了人質的法律責任，就需要探究。

根據美國《模范刑法典》的相關規定，即使沒有不法攻擊，但如果被告人相信(而不是認為)有不法攻擊，被告人就有防衛而使用武力的特權。英國學者維克托·塔德洛斯也認為，“合理的錯誤信念可以成立正當事由的根據，而不只是寬恕事由的根據。”“合理的錯誤在刑法上可能會起到下述兩種作用之一：或是證明被告缺乏不法行為的犯罪意圖，或者證明被告對刑事禁令的違反正當。合理的錯誤不會成為寬恕事由的根據。”

但美國學者弗萊徹對此進行明確地批評，認為對于防衛行為人合理但錯誤地認為自己受到攻擊而實施的假想自衛，是一種可寬宥的事由，而非正當防衛。而英美刑法從未承認這些基本的差別。普通法和現在的《模范刑法典》及其后續法律在這樣一些案件中混淆了正當事由和可寬宥的標準。“將假想的正當事由吸收到真實的正當事由中，損害了正當事由主張影響的法律關系格局。”

如果這種不一致是基于合理(不可避免)的原因產生的，就不能追究行為人的刑事責任;如果其基于行為人不合理(可避免)的判斷，應當以過失犯罪論處。行為人是否可以避免需結合刑事政策、行為人的注意能力與一般人在當時的反應等因素綜合判斷。