本來，行政處罰行為是意-思先定的典型。但是，隨著行政程序的法制化，特別是作為行政程序法和自然正義核心的行政聽證程序[6]的建立，使得相對人有機(jī)會(huì)參與作行政處罰的意-思表示，可以與行政主體的調(diào)查人員平等地討論證據(jù)的真實(shí)性、事實(shí)的客觀性和適用法律的準(zhǔn)確性，因而行政處罰行為已不僅僅是行政主體的意志。不過，聽證程序的建立和實(shí)施，并沒有改變行政處罰的先定力。這是因?yàn)椋徽撀毮苋绾畏蛛x和相對人的意志怎樣，主持聽證的法律主體仍然是行政主體，證據(jù)是否真實(shí)、事實(shí)是否客觀的最終認(rèn)定權(quán)以及在此基礎(chǔ)上的法律最終適用權(quán)仍然屬于行政主體。除了職能完全分離的情形外，這個(gè)行政主體就是聽證程序中的一方當(dāng)事人，或即將與相對人形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一方當(dāng)事人。這種最終認(rèn)定權(quán)和適用權(quán)不會(huì)屬于相對人，也不會(huì)屬于雙方當(dāng)事人以外的作為第三方的司法機(jī)關(guān)。因此，相對人的參與并不能阻礙行政意志的形成、否定或拒絕行政主體的意志，并沒有改變行政處罰行為作為單方行為的性質(zhì)，并沒有使行政處罰行為成為一種雙方行為。

從行政處罰的先定力和聽證的關(guān)系上說，我們在行政處罰的聽證中必須避免兩種誤解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，聽證等行政程序制度可以使公民“抗衡行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)力，調(diào)和其與行政機(jī)關(guān)法律地位不對等造成的巨大反差”。[7]我們認(rèn)為，行政行為的先定力與行政主體的優(yōu)位是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。后者是前者的前提，前者是后者的體現(xiàn)。如果沒有行政主體的優(yōu)位，也就沒有行政行為的先定力。我們盡管不能武斷地認(rèn)為上述觀點(diǎn)是一種否定行政行為先定力的觀點(diǎn)，但卻可以說是對聽證等程序的一種誤解。我們認(rèn)為，相對人在程序上的參與，確實(shí)能影響行政主體的意-思表示，但卻是有限的。在聽證中，行政主體與相對人的地位并沒有實(shí)質(zhì)性改變，相對人的意志只有在為行政主體所接受、采納時(shí)，才能體現(xiàn)在行政行為中。這種接受和采納并不是相對人強(qiáng)制的結(jié)果，而是出于行政主體的自愿，并且為行政主體的意志所吸收后就成了行政主體本身的意志。我們同時(shí)認(rèn)為，聽證的設(shè)立和實(shí)施，也能使行政主體的意志影響相對人的意志，即能夠用與公眾討論的方法來說服或指導(dǎo)相對人自覺接受行政意志，弱化容易導(dǎo)致對立的強(qiáng)制。[8]雙方意志的相互影響，是以行政意志影響相對人意志為主要方面的。通過這種相互影響，使最終形成的行政行為具有公正性、準(zhǔn)確性、可接受性和效率性。[9]還應(yīng)當(dāng)指出的是，我們在討論這種相互影響時(shí)，不能運(yùn)用19世紀(jì)的以對立和制約為核心的法治理論，而應(yīng)當(dāng)運(yùn)用20世紀(jì)以來的以信任和合作為核心的法治理論。行政處罰中的聽證，其實(shí)就是相對崐人對行政主體全面查清事實(shí)、準(zhǔn)確適用法律的一種合作，也是行政主體對相對人的一種尊重，旨在建立雙方之間的信任關(guān)系。[10]因此，使相對人與行政主體的意志相抗衡，并不是設(shè)置聽證等程序制度的目的。另有一種觀點(diǎn)，就是把行政行為的先定力誤解為行政主體可以專橫和武斷。如果這種偏見得以存在和流行，那么行政處罰中的聽證制度將流于形式，行政法治的成本將得不到回報(bào)。其實(shí)，聽證等程序制度作為“一個(gè)非武斷的政治體系”，[11]是對19世紀(jì)只注重結(jié)果即行政行為的形式法治的重大變革和發(fā)展，是20世紀(jì)最重要的行政法治成果之一。它的主要功能之一，就是在意-思先定的前提下，充分尊重相對人的意志，更為全面、客觀和合理地作成行政行為。因此，我們強(qiáng)調(diào)意-思先定，并不意味著行政主體可以專橫和武斷。

總之，我們應(yīng)當(dāng)將聽證程序置于行政處罰的總框枷內(nèi)來加以認(rèn)識。