(一)過錯責(zé)任原則

近代以來的行政賠償脫胎于民事侵權(quán)賠償，在歸責(zé)原則上亦深受過失責(zé)任主義影響，采過錯責(zé)任原則，根據(jù)過錯來確定行政賠償責(zé)任的承擔(dān)，無過錯即無責(zé)任。過錯責(zé)任原則發(fā)韌于古羅馬時(shí)代通過的《阿奎利亞法》，該法系針對有加害事實(shí)即有責(zé)任的加害責(zé)任原則為保護(hù)平民的利益而于公元前287年通過的，該法第1章、第3章分別規(guī)定了不法(過錯)殺死奴隸或可牧四足牲畜及侵害其他物件的賠償責(zé)任。(3)該法對羅馬法及后世民法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，構(gòu)成侵權(quán)法的核心原則，為各國所采用，并在行政賠償中得到體現(xiàn)。根據(jù)各國對過錯原則的理解及實(shí)務(wù)運(yùn)用上的不同，可主要分為：

1.主觀過錯原則：

自從德國學(xué)者耶-林創(chuàng)立“客觀的不法與主觀的不法”概念后，主觀過錯說在德、日、英、美等國家逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位，極大地影響了這些國家的行政賠償。主觀的不法即過錯，過錯是人的一種主觀態(tài)度，包括故意與過失。(4)

主觀過錯原則追究的是一種主觀意思責(zé)任，其直接理論依據(jù)是19世紀(jì)以來個人主義與自由主義理念，強(qiáng)調(diào)權(quán)利本位，特別注意維護(hù)個性自由和社會行動自由，保障私法自治。人的共同生活即是生存競爭，無法避免各種利益相互沖突的現(xiàn)象，如果造成損害便要追究責(zé)任，無疑會破壞社會的正常發(fā)展甚至是存在，但一旦放任這種損害，也會產(chǎn)生同樣結(jié)果。社會必須在容忍與放任之間選擇一個“度”，超過它即追究行為人責(zé)任。這個度必須是明確、易于測算的，從而使行為人可以明確地計(jì)算回避責(zé)任的可能，克制自己行為，在這個度內(nèi)即應(yīng)保障行為自由。該“度”就是過錯，正如德國學(xué)者耶-林所言“使人負(fù)損害賠償?shù)模?不是因?yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^失，其道理就如同化學(xué)上之原理-使蠟燭燃燒的不是光而是氧-一樣地淺顯明白”。(5)過錯原則正是由于具有保障自由、支持私法自治制度功能，與保障私有財(cái)產(chǎn)、契約自由共同構(gòu)成近代市民法的三大支柱，極大促進(jìn)了資本主義的發(fā)展。過錯原則本為侵權(quán)法歸責(zé)原則，但由于這些國家只限于公務(wù)員個人侵權(quán)時(shí)負(fù)代位責(zé)任，故過錯原則亦發(fā)展成為行政賠償上的歸責(zé)原則。

英國根據(jù)1947年《王權(quán)訴訟法》第2條規(guī)定，王權(quán)與有責(zé)任能力之成年人負(fù)同樣民事侵權(quán)責(zé)任，根據(jù)普通法規(guī)定，顯然采過錯原則。1873年**克伯恩勛爵在一個案例中指出了廣泛的責(zé)任原則：“現(xiàn)在已經(jīng)完全確定：凡立法機(jī)構(gòu)授權(quán)辦理的事宜，如果沒有過失，即使對他人造成損害，訴訟也不能成立;但如果發(fā)生過失，即使辦理立法機(jī)構(gòu)授權(quán)辦理的事項(xiàng)，訴訟也能成立。”(6)同樣貴族院于1970年判定王室(內(nèi)務(wù)部)對其官員的過失負(fù)有責(zé)任，案情是波斯塔爾官員奉命監(jiān)管一批男孩，并負(fù)責(zé)整訓(xùn)，但由于玩忽職守，男孩逃跑并損害了一艘快艇，法院判決違反了監(jiān)管危險(xiǎn)男孩的強(qiáng)制性義務(wù)所要求的謹(jǐn)慎防范。(7)1978年**福斯勛爵發(fā)表了分析過失的方法，即考究在原告被告之間是否存在合理關(guān)注的義務(wù)，是否存在對損害的合理預(yù)期(8)。以上為過失，關(guān)于故意，普通法主要分為惡意與故意。