一、違法所得抵押權(quán)的規(guī)定

違法行為人若以自身違法行為所直接獲取的標的物，向抵押權(quán)人設置抵押，違法行為人此種情形下則作為抵押人，在抵押人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，行政機關(guān)也通過合法程序認定此物系違法所得。此時，抵押權(quán)人與抵押人之間合法的債權(quán)、債務關(guān)系也應受法律保護。此種情形該如何處理違法所得的確定與擔保物權(quán)實現(xiàn)的沖突?于公，違法所得的確定是行政執(zhí)法機關(guān)行使與違法所得有關(guān)的行政處罰手段的先決條件，合理確定違法所得有利于行政執(zhí)法機關(guān)實現(xiàn)行政管理的職能;于私，抵押權(quán)人在民法領(lǐng)域享有物權(quán)法上的優(yōu)先受償權(quán)，當初成立抵押權(quán)的目的是為債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)而設定。就筆者觀點而言，可遵循先民后行原則以解決此種沖突。在民事法律關(guān)系中，在抵押人能夠不以抵押物為清償方式的情形中，由抵押人對抵押權(quán)人進行債務清償(至于如何清償不在此討論)以消滅雙方的債權(quán)、債務法律關(guān)系后，由享有法定職權(quán)的行政執(zhí)法機關(guān)依法確定其為違法所得從而實施相應的行政處罰手段。在抵押人以抵押物作為清償方式的前提中，違法所得之標的物確定為違法所得。但抵押權(quán)人對違法所得之標的物仍享有抵押權(quán)，在抵押權(quán)人就其法定方式優(yōu)先受償后，行政執(zhí)法機關(guān)對違法行為人可實施與違法所得之標的物相當價值的其他行政處罰手段，以實現(xiàn)私法與公法的平衡。

二、違法所得沒收程序

1、適用范圍、條件。何種刑事案件、符合哪些條件，方可以啟動違法所得沒收程序呢?根據(jù)刑事訴訟法第二百八十條規(guī)定，可以啟動違法所得沒收程序的案件僅有兩類：貪污賄賂重大犯罪案件和恐怖活動重大犯罪案件，其他案件不適用該程序。在上述兩類案件，也不是毫無條件地適用嗨必須要滿足以下之一：犯罪嫌疑人、被告人逃匿在通緝后一年內(nèi)不能歸案的，或犯罪嫌疑人、被告人死亡的。上述案件符合上述條件之一者，檢察院方可向法院提出申請，依法啟動違法所得沒收程序。

至于何為重大犯罪案件，最高人民法院司法解釋為：可能被判處無期徒刑以上刑罰的案件，或者在本省、自治區(qū)、直轄市或全國范圍內(nèi)有較大影響的案件，或者其他重大犯罪案件。這里采用兩個標準，一是量刑幅度，二是案件影響力。拿貪污賄賂犯罪來說，根據(jù)刑法規(guī)定，貪污、賄賂超過10萬元以上者，法定刑均在十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，法定最高刑期死刑，當屬重大犯罪案件，較易判斷和掌握。但何為有較大影響，并無明確標準，實踐中不太好把握，主觀性較強，恐易導致司法擅斷。

2、沒收違法所得的財產(chǎn)范圍。根據(jù)刑事訴訟法及最高人民法院的司法解釋規(guī)定，下列財產(chǎn)屬于應當予以沒收的財產(chǎn)：

(1)違法所得：實施犯罪行為取得的財產(chǎn)及其孽息，如貪污、受賄所得等。

(2)涉案其他財產(chǎn)：犯罪嫌疑人、被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物，為刑事訴訟法所規(guī)定的應當予以沒收的涉案其他財產(chǎn)。違禁品如非法持有的槍支彈藥等。“供犯罪所用的本人財物”之表述，即是將該類財物嚴格限定于供犯罪所用且系本人所有的物品。雖是供犯罪所用，但非犯罪嫌疑人、被告人本人財物的，不在本程序規(guī)定的沒收之列。如犯罪嫌疑人或被告人以自己所有的房屋作為預謀、策劃犯罪的聚集點時，該房產(chǎn)將來即可能會作為涉案其他財產(chǎn)被依法沒收。

3、違法所得沒收程序性規(guī)定，即沒收違法所得要經(jīng)過哪些程序?

(1)申請的提出：應由犯罪地或犯罪嫌疑人、被告人居住地的市一級檢察院，向?qū)闹屑壏ㄔ禾岢鰶]收違法所得的申請。如被告人系在審理過程中死亡的，原審理法院也可受理申請。

(2)法院審查、受理：法院對沒收違法所得的申請，應在7日內(nèi)審查完畢，決定是否受理。決定受理的，應在十五日內(nèi)發(fā)出公告，公告期為六個月。公告范圍：應在全國公開發(fā)行的報紙或法院的官方網(wǎng)站予以刊登，并在法院公告欄張貼、公示。如法院已掌握犯罪嫌疑人、被告人近親屬和其他利害關(guān)系人的聯(lián)系方式的，應直接告知并記錄在案。

(3)犯罪嫌疑人、被告人近親屬、其他利害關(guān)系人參加訴訟。上述人等應在公告期內(nèi)申請參加訴訟，可以委托代理人。其他厲害關(guān)系人是指對申請沒收的財產(chǎn)主張所有權(quán)的人。

(4)審理。公告期滿后，法院應組成合議庭進行審理。根據(jù)不同情況，法院會作出沒收或駁回申請的裁定。

(5)終止審理情形：在審理沒收違法所得過程中，犯罪嫌疑人或被告人歸案的，應當終止審理。

(6)不服沒收或駁回申請裁定的救濟：a、對沒收財產(chǎn)的裁定不服的，犯罪嫌疑人、被告人近親屬或其他利害關(guān)系人可以在收到裁定書之日起五日內(nèi)提起上訴;檢察院對駁回申請的裁定不服的，也可以在五日內(nèi)提出抗訴。

b、沒收違法所得的裁定生效后，犯罪嫌疑人或被告人到案并提出異議的，法院應視情形不同分別處理：原裁定正確的，予以維持;原裁定確有錯誤的，應撤銷原裁定，對涉案財產(chǎn)一并作出處理。

c、依照審判監(jiān)督程序予以糾正已生效的沒收違法所得裁定。

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