一、發明專利申請公開的含義和方式

發明專利申請公開從廣義上講是在授予專利權之前，讓公眾知曉該專利申請的技術內容，可通過出版物公開、使用公開和其他方式公開。其他方式公開主要指口頭公開，例如口頭交談、報告、討論會發言、廣播或電視等使公眾得知技術內容。從狹義上講是指授予專利權前，通過出版物的形式，公開專利申請的技術內容。出版物不僅包括各種印刷的、打字的紙件，如學術論文、書籍、科技雜志、報紙、產品目錄，還包括各種縮微膠片、影片、磁帶、唱片和光盤等。本文主要討論狹義上的公開。

按照公開發明專利申請的主體不同，可將發明專利申請的公開方式分為自行公開和國務院專利行政部門公開兩類。自行公開指專利申請人采用出版物方式，由其本人主動向社會公開(通常以發表論文方式);國務院專利行政部門公開是指該部門將發明專利申請的請求書、說明書及其摘要，說明書附圖和權利要求書以及有關的著錄項目全文出版發行。就國務院專利行政部門公開而言，公開方式可分為法定公開和提前公開。法定公開指國務院專利行政部門經初步審查認為發明專利申請符合專利法規定的，自申請日起滿18個月予以公布;提前公開指國務院專利行政部門應申請人的請求早日公布其專利申請。鑒于申請人自行公開專利申請后，從自行公開日到法定公開日這段時間所受的損失法律不予保護，因此筆者認為應盡量避免自行公開;鑒于申請人可以請求國務院專利行政部門提前公開專利申請，因此是否提出這種請求是每個申請人所須考慮的問題，也是本文重點要討論的問題。

二、發明專利申請提前公開的利弊分析

從社會角度考慮，提前公開發明專利申請是十分有利的，這樣做可以讓社會及時了解技術的最新發展動態，避免重復投資，節省社會財富，加快和促進技術進步。從申請人角度考慮，提前公開發明專利申請既有利又有弊。其“利”體現在：一是可以縮短審批時間，早日獲得專利權，因為根據專利法規定，只有在發明專利申請公布后，才能進入實審程序;二是可以獲得更長的臨時保護期，從而避免了可能的損失;三是可以避免競爭對手就相同或類似申請在國內外獲得專利權。為什么提前公開發明專利申請可以避免競爭對手就相同或類似申請在國內外獲得專利權呢?因為科技發展迅速和取得信息的方便化，幾個申請人提出相同或類似申請的時間越來越短，而判定發明專利申請的授權條件的新穎性和創造性是與現有技術相比，現有技術是一個用來衡量發明創造是否具有新穎性和創造性的客觀參照物。現有技術又稱已有技術、公知技術、在先技術和先行技術，專利法實施細則第三十條指出“已有的技術是指申請日(有優先權的指優先權日)前在國內外出版物上公開發表，在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。”為了避免對同樣的發明創造申請授予專利權，在判斷新穎性時，除考慮現有技術外，還要考慮抵觸申請。所謂抵觸申請是相對于他人所遞交的在后申請而言的一種專利申請。在后申請與抵觸申請的申請人不同，但屬同樣的發明創造，且其申請日在抵觸申請的申請日之后，公開日之前。例如，張某在2001年2月3日遞交了一份“保溫材料”的發明專利申請，該申請的公開日為2002年1月5日，李某在2001年11月4日遞交了一份“保溫材料”的發明專利申請。這種情況下則稱張某的專利申請為李某的專利申請的抵觸申請，李某的專利申請為在后申請。因此，對于在后申請而言，抵觸申請不屬于現有技術，在審查在后申請時，它是新穎性的一種特殊規則。而在評價在后申請的創造性時不考慮抵觸申請，即存在抵觸申請時，在后申請將以不具有新穎性而被駁回。抵觸申請中同樣的發明創造是指技術領域，所要解決的技術問題和技術方案相同，預期效果相同。其中不包括類似申請，所謂類似申請筆者認為是指技術領域相同或相近，所要解決的技術問題和技術方案相近，技術效果相近的專利申請。這樣就產生了一個問題：如果在后申請與在先申請是類似申請而非相同申請，那么在先申請就不能成為在后申請的抵觸申請，從而不能破壞其新穎性，而且不破壞其創造性，很有可能在后申請會被授予專利權。為了更好地說明這個問題，可以用下圖解釋：