一、侵權行為、即發(fā)侵權

侵權行為法是私法的一個部分。它決定當權利受到侵害時，是否有權得到救濟，獲得賠償。隨著權利觀念的深入，人們對自己的權利保護意識逐漸增強。因此，預防性法律保護應當成為侵權行為法的必要組成部分。當侵害行為蓄勢待發(fā)時，給予司法救濟就顯得十分重要。法律應當賦予“人”要求救濟即將受到侵害的權利的權利。

在民法侵權行為理論中，侵權行為的成立要有以下構成要件：行為的違法性、損害事實的存在、行為人主觀的過錯、行為和損害事實之間存在因果關系。在一般侵權行為中，這四個要件缺一不可，它決定這一侵權行為是否要受到法律的制裁，受害人是否應得到損害賠償。而特殊侵權行為是由法律直接規(guī)定的，有的無需具備這四個要件即構成侵權承擔民事責任。

即發(fā)侵權在侵權行為法中未做規(guī)定。但在權利保護愈加完善的進程中，即發(fā)侵權雖不完全具備一般侵權行為的四個要件，也應當納入侵權行為法，以預防損害后果的產(chǎn)生。使得現(xiàn)實生活中這類行為的制裁有法可依。有學者在起草《民法典·侵權行為法》建議稿時，規(guī)定“對尚未發(fā)生但實際存在的會損害他人合法權利或利益的危險，可能承受該種損害危險的人，有權提出消除危險的訴訟?！雹?/p>

即發(fā)侵權(imminentinfringement)根據(jù)其英文原義指即將發(fā)生的侵權行為。在國內(nèi)，很多學者對其有不同的理解。有的學者認為即發(fā)侵權是指侵權的“實際損害”尚未發(fā)生的侵權行為。據(jù)此，則即發(fā)侵權是侵權行為已發(fā)生，但實際損害并未造成。有的學者指出即發(fā)侵權顧名思義只能是尚未實際發(fā)生但必定會給權利人造成損害的隱性侵權。還有學者認為所謂即發(fā)侵權是指正在實施但損害后果尚未顯現(xiàn)出來，或者即將實施的侵權行為。②筆者贊同第二種，對于第一種，第三種觀點，既然是正在實施的侵權行為，那么就是已發(fā)侵權，只是這種實際損害后果還未實際造成。即發(fā)侵權的概念表明雖侵權尚未實際發(fā)生，但侵權必定要發(fā)生，必定會給權利人造成損害。權利人不必等到侵權行為已經(jīng)發(fā)生且給其造成損害后，方去尋求法律的救濟。③這同刑法的犯罪預備，民法上的物權妨害預防請求權有相同的法理，將行為的不利后果抑制在萌芽狀態(tài)，充分保障權利人的合法利益。即發(fā)侵權的功能更多地體現(xiàn)在其預防性上，對侵害人主觀故意的，若任其發(fā)展勢必造成損害的行為予以法律上的制止，以避免現(xiàn)實損害的出現(xiàn)，它并不具有懲罰性功能。

二、對“鳳凰侵權案”中被告行為是否構成即發(fā)侵權的質(zhì)疑

鳳凰集團公司訴山東省日用百貨進出口公司侵害商標專用權案中，原告鳳凰股份有限公司，為漢字“鳳凰”和英文“Phoenix”加鳳凰圖案組合商標的專用權人，該商標核準使用的商標類別為自行車。1999年10月19日，被告山東省日用百貨進出口公司在第86屆中國出口商品交易會上，與埃及一家公司簽訂了由被告向該公司出售價值39702美元的“Phoenix”牌自行車的《售貨確認書》，后被告終止了此協(xié)議的履行。故原告向青島中級人民法院起訴，要求被告停止侵權行為，向原告公開賠禮道歉，賠償經(jīng)濟損失。

原告為本案訴訟支出公證費、翻譯費、差旅費等共計5534元，律師代理費15000元。受訴法院認為：對外經(jīng)貿(mào)合作部與國家工商行政管理局于1995年7月13日聯(lián)合頒布的《關于對外貿(mào)易中商標管理的規(guī)定》第九條規(guī)定：對外貿(mào)易經(jīng)營只有征得注冊商標所有人同意并依法簽訂商標許可使用合同，方可使用他人注冊商標。從此規(guī)定可以看出，對外報價簽約中未經(jīng)許可使用他人注冊商標是違規(guī)的;被告與埃及公司簽訂《售貨確認書》中對“Phoenix”自行車零件的規(guī)格、價格及數(shù)量做了詳細規(guī)定，因此被告應承擔證明商品合法的舉證責任，但被告未能提供證據(jù)，應認定被告主觀故意，有過錯，其行為構成了對原告注冊商標專用權的侵害。故判定被告終止對原告商標權的侵害，賠償原告經(jīng)濟損失20534元并以書面形式向原告賠禮道歉。④

根據(jù)青島中級人民法院的判決該案是一起商標侵權案。但根據(jù)商標法的有關規(guī)定，其行為并不符合法律所規(guī)定的商標侵權行為。根據(jù)私法自治原則，“法不禁止即自由”，侵犯商標權的行為是違反法律的強制性或禁止性規(guī)定的行為。⑤《中華人民共和國商標法》規(guī)定了四類具體的侵犯商標權的行為和一項彈性規(guī)定，但在《中華人民共和國商標法實施條例》中對這一彈性規(guī)定做了封閉式的規(guī)定，使該彈性規(guī)定條款的作用無法發(fā)揮，商標法無法對其沒有規(guī)定的，新出現(xiàn)的侵權行為進行規(guī)范。隨時間的推移，必然會出現(xiàn)法律的漏洞，這應當需要修法才能解決。

本案判決時。也找不到正當?shù)姆梢罁?jù)，只是根據(jù)一行政法規(guī)來說明其行為的不當，說服力不強。同時，由于被告終止了售貨協(xié)議的履行，因此，對權利人不會有任何侵權的威脅。在關于這一案例的評論中，有學者認為這是即發(fā)侵權的典型，筆者并不贊同。

鄭成思先生在一篇文章中談到，即發(fā)侵權是某些即發(fā)而未發(fā)的行為，也屬于侵權，將侵害制止在實際損害發(fā)生之前，對知識產(chǎn)權權利人的保護是至關重要的。根據(jù)本案判決，我們看到了司法實踐對商標權人權利的高度保護的趨向。

但筆者認為被告的行為尚不能構成即發(fā)侵權。首先，從表面上看，被告對外簽訂了銷售合同且也不能證明貨源的合法性，被告為即將發(fā)生的侵權做了充分的準備，侵權行為的發(fā)生是不可避免的。問題是被告已經(jīng)終止了合同的履行。其次，根據(jù)《關于對外貿(mào)易中商標管理的規(guī)定》，未征得注冊商標所有權人的同意，未依法簽訂商標許可使用合同，不得使用他人注冊商標。據(jù)此得出被告確實違法了。但即發(fā)侵權是即將發(fā)生的侵權，實際侵權并未發(fā)生。那這種行為應當成立已發(fā)侵權。

三、對即發(fā)侵權構成要件的再思考

侵權行為法的基本內(nèi)容，包括歸責原則、責任構成要件、免責條件、舉證責任等條件都要受到侵權法功能的支配和指導。侵權行為法的功能包括補償功能、制裁功能、教育和預防功能、保護民事權利的功能。⑥即發(fā)侵權是即將發(fā)生的侵權行為。對即發(fā)侵權人的行為做法律上的否定評價，主要是為了預防各種損害的發(fā)生，教育不法行為人，以全面保護民事權利。

即發(fā)侵權不同于一般的侵權行為，它不適用四個構成要件。侵權責任的構成要件是對各種侵權行為責任所應具備的條件的高度概括。合理的責任構成要件的確定和運用，與其說是對司法審判人員自由裁量的限制，不如說是給審判人員提供了極大的方便。⑦

有學者認為，在知識產(chǎn)權領域，構成即發(fā)侵權應當具備三要件：

一、行為人已經(jīng)為侵權行為做了充分的準備。這是即發(fā)侵權構成的首要條件。

二、侵權行為的發(fā)生是不可避免。從行為人已經(jīng)實施的行為來看，侵權行為的發(fā)生必不可免，對于行為是否將要實施侵權行為可依商業(yè)習慣或一般邏輯進行判斷。

三、此種準備行為不是知識產(chǎn)權法律所明令禁止的侵權行為。這是區(qū)分已發(fā)侵權和即發(fā)侵權的的標準。如果行為人的行為是相關知識產(chǎn)權法律所明文禁止的侵權行為，則該行為是已發(fā)侵權而非未發(fā)。

筆者認為，即發(fā)侵權的結果是導致侵權行為出現(xiàn)，引發(fā)損害后果。即發(fā)侵權的構成要件應當在一般侵權行為的構成要件基礎上，找出其特殊之處，加以規(guī)定，以將其納入侵權行為法中。因此，它應當具備以下三個要件：

1、主觀故意。即即發(fā)侵權行為人明知或應當知道自己行為最終必會導致侵害他人的權利的后果而為之的主觀心態(tài)。如果因為行為人的過失而在權利人看來其行為存在侵權威脅，則行為人不構成即發(fā)侵權。因為在即發(fā)侵權中，行為人應當有事先的預測。但若權利人指出的話，行為人若不能提出其避免侵權的方案，而仍繼續(xù)該行為，則可以推定其主觀故意。

在司法實踐中，因為主觀故意只是行為人的一種心態(tài)，不好認定。這里也存在一個舉證責任的問題。對主觀故意的認定是否采取異常嚴格的標準?原告負舉證責任，證明行為人不但明知其行為將會發(fā)展為直接侵權，而且明知或應當知道這種侵權的后果會導致權利人的權利損害。若原告舉證不出，則承擔訴訟上的不利后果。即發(fā)侵權是縫合法律上存在的漏洞，給予權利人充分的救濟。讓原告證明侵權人主觀上有故意已經(jīng)是承擔了較高的舉證責任，若再將故意解釋地過于嚴格，則再次加高了原告的舉證責任，則即使設立即發(fā)侵權也是形同虛設。單從本案認定主觀故意來看，被告負舉證責任，“誰持證誰舉證”，因為在舉證上，對被告來講比較方便，通過證明其有合法貨源即可排除其主觀上的故意性。筆者認為這種寬松的主觀故意測試法比較可取。

2、行為尚不具有違法性。以此來區(qū)別于已發(fā)侵權。若行為人的行為已經(jīng)觸犯了相關的規(guī)定，則顯然已侵犯了相關的權利，不管是否造成損害后果，都應是已發(fā)侵權。本案法院判決時稱行為違反了《關于對外貿(mào)易中商標管理的規(guī)定》第九條的規(guī)定，所以構成侵權?？梢娺@行為應當排除在即發(fā)侵權之外。

3、行為勢必導致實際侵權的發(fā)生。正因為有這種隱性侵權的存在，法律才予以救濟，免除危險。如上述鳳凰侵權案中，被告簽訂定貨合同，其目的是履行，排除合法貨源，則勢必會侵權。但被告已經(jīng)終止了合同的履行，那么這種勢必侵權的趨勢也就被遏止了。因此也排除了其為即發(fā)侵權。在即發(fā)侵權中這種侵權的必然性是決定法律是否給予權利人救濟的關鍵因素，這也是其預防性功能的內(nèi)在要求。

四、后記

既然法律中規(guī)定了“人”的權利，那么侵犯該權利的行為必定要予以制止，權利人就有權請求救濟。我國對侵害除去請求權有明確的規(guī)定