在侵權(quán)法上，過錯(cuò)推定亦稱為過失推定，是指若原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯(cuò)，法律上就推定被告有過錯(cuò)并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。過錯(cuò)推定在各國法上的表現(xiàn)形式并不一致，在英美法上稱為“事實(shí)自證法則”。過錯(cuò)推定在我國侵權(quán)行為體系中是一個(gè)尚有爭議的原則，主要表現(xiàn)為是否可作為一個(gè)獨(dú)立的規(guī)則原則。過失推定產(chǎn)生之初被認(rèn)為是訴訟法上的一種證據(jù)規(guī)則，但是隨著現(xiàn)代侵權(quán)行為法對(duì)過失推定越來越廣泛的運(yùn)用，它對(duì)于民事權(quán)利的得失變更所產(chǎn)生的影響也愈來愈大，所以理論界已有不少人認(rèn)為過失推定成為了一項(xiàng)實(shí)體法規(guī)則

正如與過錯(cuò)推定原則含義一致，將行為人主觀是否存有過錯(cuò)方面的舉證義務(wù)推給被告，在一定程度上起到了保護(hù)受害人的作用。與過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則同樣出于保護(hù)受害人利益的考慮，過錯(cuò)推定原則并沒有完全脫離傳統(tǒng)“無過錯(cuò)即無責(zé)任”的思想。因此過錯(cuò)推定下行為人承擔(dān)責(zé)任，仍然是以行為人主觀上存有過錯(cuò)為要件。只不過在過錯(cuò)推定的情況下該過錯(cuò)是被推定的，即該過錯(cuò)不一定存在。在高空拋物致?lián)p的案件中，行為人無法確定，適用過錯(cuò)責(zé)任原則將導(dǎo)致無法確定責(zé)任人，受害人的損害也得不到賠償，在這種情況下，適用過錯(cuò)推定原則更有利于對(duì)受害人的保護(hù)。

適用過錯(cuò)推定責(zé)任原則，其核心是證明責(zé)任的分配與承擔(dān)問題。即在具體案件中，由于法律事實(shí)存在無法查明的情況，推定一方當(dāng)事人存在過錯(cuò)，除非其能舉出反證證明自己沒有過錯(cuò)，否則就得承擔(dān)責(zé)任，這是將證明的責(zé)任轉(zhuǎn)移給了一方當(dāng)事人。證明責(zé)任是指主要法律事實(shí)的存在真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)或不利益。證明責(zé)任的核心是證明責(zé)任分配。隨著日趨復(fù)雜的情況出現(xiàn)和特定典型的情況下，按照證明責(zé)任分配的基本規(guī)則將導(dǎo)致無法令人滿意的實(shí)體法的分配，于是產(chǎn)生了證明責(zé)任倒置的情形。所謂舉證責(zé)任倒置，是指提出主張的一方不負(fù)舉證責(zé)任，而由反對(duì)的一方就某種事實(shí)的存在或不存在負(fù)舉證責(zé)任，如果不能就此舉證證明則要承擔(dān)敗訴的后果。需要指出的是，證明責(zé)任倒置與舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移不同。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移又叫做證據(jù)提出責(zé)任。就在某一具體案件中，其主要法律事實(shí)的證明責(zé)任是法定的，并且自始至終不會(huì)發(fā)生任何轉(zhuǎn)變;但其舉證責(zé)任則可能隨著訴訟的具體展開而不斷在雙方當(dāng)事人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移。可以說，證明責(zé)任倒置由實(shí)體法明文規(guī)定，而舉證責(zé)任則隨著訴訟過程中法官心證的凝固、動(dòng)搖而發(fā)生變動(dòng)轉(zhuǎn)移。在高空拋物侵權(quán)案件中，原告只能證明被告有侵權(quán)的可能，在這種情況下除非被告能夠證明自己沒有侵權(quán)，否則要承擔(dān)責(zé)任。

按照“四要件說”，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成必須具備損害事實(shí)、違法行為以及兩者之間的因果關(guān)系，并需要行為人主觀上有過錯(cuò)，四大構(gòu)成要件缺一不可。在高空拋物侵權(quán)案件中，要想確立被告侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，需要在在四個(gè)環(huán)節(jié)上加以證明。第一要證明有損害事實(shí)的發(fā)生;第二要證明行為人實(shí)施的是違法行為;第三要證明損害事實(shí)與違法行為之間有因果關(guān)系：第四還需要證明行為人主觀上具有過錯(cuò)。雖法無明文規(guī)定這四個(gè)環(huán)節(jié)具有前后順序，但在邏輯上這四個(gè)環(huán)節(jié)是按順序逐一加以證明的，事實(shí)上也不能顛倒。在高空拋物侵權(quán)案件中，舉證責(zé)任在這四個(gè)環(huán)節(jié)上應(yīng)怎樣分配，四個(gè)證明環(huán)節(jié)是否都由一方負(fù)責(zé)舉證，這涉及到歸責(zé)原則的問題。本文贊同按照過錯(cuò)推定來處理類似案件，理由前文已有詳述，現(xiàn)僅就過錯(cuò)推定責(zé)任原則展開討論。

高空拋物侵權(quán)案件中的原告首先要證明具有損害事實(shí)，其次是行為的違法性，原告對(duì)以上事實(shí)都可以通過舉證證明。按照順序，最為關(guān)鍵之處在于因果關(guān)系和過錯(cuò)。筆者就因果關(guān)系和過錯(cuò)分析如下：共同業(yè)主都有拋擲物(例如煙灰缸或是菜板)且都有扔下的可能這一事實(shí)，但是無論法院依職權(quán)查明，還是通過原告舉證，都只能證明住戶在家這一事實(shí)，但是至于是否具有扔下這一事實(shí)就無法證明了。沒有辦法證明具有扔下這一事實(shí)，那么違法行為和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系也是顯而易見的。那么就本案而言，原告僅能證明其損害事實(shí)的發(fā)生，卻不能確定何人的物件造成了損害(煙灰缸不可能屬于全樓住戶所有)，不能找到煙灰缸的所有人或者管理人。既然違法行為的主體都不能確定，那又從何談起二者之因果關(guān)系?而不具備因果關(guān)系，按照前文所說順序原則，過錯(cuò)又何從談起?按照舉證責(zé)任原則，即使被告不能證明自己沒有過錯(cuò)，按照證明責(zé)任原理，原告也因證據(jù)不足承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。因此，本案在適用過錯(cuò)推定中按照正常程序，原告敗訴，共同業(yè)主不承擔(dān)損害責(zé)任

此類案件在適用過錯(cuò)推定中最大爭議在于事實(shí)上適用了過錯(cuò)推定而非在法律上適用過錯(cuò)推定。下面是重慶煙灰缸案中判決書中的一段原話：“除事發(fā)當(dāng)時(shí)不在家居住的被告外，其余被告住戶均無法證明自己不是侵害人，不能排除其扔煙灰缸的可能性，因此，根據(jù)過錯(cuò)推定原則，事發(fā)時(shí)在該兩幢房屋居住的住戶都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。法院認(rèn)為，由于住戶無法證明自己不是侵害人，所以推定其有過錯(cuò)，也就是說，法院把因果關(guān)系——在判決書上表示為“證明被告是否為侵害人”的這一本應(yīng)屬于原告的證明責(zé)任也倒置給了被告，而過錯(cuò)推定中的舉證責(zé)任僅僅只是將“證明被告是否有過錯(cuò)”的證明責(zé)任倒置于被告。顯然，法院是錯(cuò)誤的理解了過錯(cuò)推定，錯(cuò)誤的分配了舉證責(zé)任。

故此，作者認(rèn)為過錯(cuò)推定應(yīng)按照下述程序進(jìn)行：第一，由原告證明其遭受了損害、并證明被告具有違法行為或侵害的可能，若原告僅僅只能證明損害事實(shí)的存在，但不能證明是何人實(shí)施的行為或何人具有的物件造成的損害，就不能適用過錯(cuò)推定;第二，依據(jù)法律規(guī)定或案件的具體需要，由被告證明違法行為與損害事實(shí)之間不具有因果關(guān)系，如被告不能證明，再由審判人員在因果關(guān)系存在的基礎(chǔ)上，推定被告對(duì)損害的發(fā)生是否具有過錯(cuò);第三，由被告提出反證，證明其沒有過錯(cuò)，或者有特殊的抗辯事由的存在，以試圖推翻過錯(cuò)的推定;第四，認(rèn)定反證是否成立，從而最終確定被告是否具有過錯(cuò)并是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

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