本文在闡述對死者肖像予以法律保護的必要性之基礎上，分析了現行法律因明確公序良俗原則和死者的肖像利益為保護死者肖像的法律基礎而取得的進展以及因對死者肖像利益保護權之客體、內容規定不明確而存在的局限。進而在國內外制度設計提供參考和借鑒的基礎上，構想了一種由死者近親屬和人民檢察院享有死者精神性肖像利益維護權以及死者繼承人享有死者物質性肖像利益維護權、死者肖像制作專有權和使用專用權的救濟機制。

關鍵詞：精神性肖像利益,物質性肖像利益,死者肖像利益維護權,死者肖像制作專有權,死者肖像使用專用權

死者的肖像到底應不應該予以法律保護?保護的基礎是什么?又應該如何保護?-這些曾經是我國民事立法上的一個盲區。自1997年周海嬰先生以浙江省郵票局侵犯“魯迅肖像權”在全國范圍內首次提起關于“死者肖像權”的訴訟，至2001年3月最高人民法院通過的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任的若干問題的解釋》對保護死者肖像作出相關規定，對這些難題的解答歷經四年司法實踐的考驗和學術研究的爭論終于取得了一大進展，即無論是在實務上還是在學理上都已經有了一個明確的結論：對死者肖像應該予以法律保護。然而這項保護權的法律基礎和具體的權益救濟方案，卻仍舊難有定論。本文試圖在闡述對死者肖像予以法律保護的必要性之基礎上，分析現行法律在保護死者肖像制度中取得的進展和存在的局限，進而構想一種全新的死者肖像利益救濟機制。

一、對死者肖像予以法律保護的必要性

1.公民肖像權客體的特殊性決定了死者肖像遭受侵害的可能性

肖像，作為肖像權的客體，具有通過某種藝術手段使得公民外貌形象脫離人身而再現于客觀物質載體的特性，從而生成脫離肖像人的形式獨立性和人力可支配性。1因此，當肖像權的權利主體死亡后，原先權利的客體，肖像卻依然存在，這就不可避免地存在著侵害死者肖像的可能。

2.死者肖像被侵害之訴訟的類型化對“有侵害就有救濟”正義理念的呼喚

縱觀中國人格權法這一開放體系的發展歷史，一種新的人格權形式的形成一般是首先在訴訟中出現某一新類型的權益，然后關于這種權益的訴訟日益增多并逐步實現類型化，最終為立法所承認。2在我國，與立法上對死者肖像利益保護的空白區形成鮮明反差的是司法實踐領域層出不窮的類案。例如，周海嬰從1997年訴浙江省郵票局制作、發行“純金純銀郵票珍藏折”侵犯魯迅肖像權開始，又于1998年與北京市泉生集幣公司就未經其同意而使用魯迅肖像制作水印臺座一案達成“調解協議”，至2000年再次與承制和銷售魯迅肖像金卡的紹興越王珠寶金行有限公司對簿公堂;又如1999年已逝的著名京劇表演藝術家蓋叫天肖像廣告案和2000年已逝的著名詩人郭小川名譽、肖像受侵害案等。名人世界里戰火紛飛，凡人社會也是糾紛不斷：如孫靜岐子女訴北京松堂醫院和公交廣告公司擅自在廣告中使用其母親生前照片案，又如浙江省仙居縣陳某6兄弟訴彩雕服務部擅用他們亡母的肖像作墓碑廣告案，再如哈爾濱一個業余攝影愛好者將抓拍的某老人生前肖像擅自用于司機防眩暈眼鏡廣告案等等。這些類型化訴訟的產生本身即說明了死者肖像被侵害事實的客觀存在，“有侵害就有救濟”的法律正義理念必然要求對死者肖像進行充分、有效的法律保護。

3.有助于自然人人格利益的全面保護和社會權利制衡結構的完善

肖像權是公民的一項基本人格權，它和姓名權、名稱權一樣具有區分人格的標表性功能。對死者肖像予以法律保護也就意味著對自然人的人身專有標識予以延伸認可，這對維護死者的既存人格利益和培養生者的潛在人格意識具有同樣重要的意義。

“人格權制度要求個人尊重他人的人格尊嚴、人身自由，從而構成了一種權利制衡結構，為發展個人之間的和睦關系、協調個人利益之間及個人利益與社會利益的沖突提供了條件?！?從某種程度上說，自然人的死亡卻造成了社會權利制衡結構中部分主體的缺失。倘若我們建構起一個生者專門侵犯死者肖像借以復仇或盈利而又因法律的漏洞不受任何制裁的極端假設，則必將悖逆人格權制度喚發個體尊重他人人格的倫理根基和市民法所倡導的公序良俗、等價有償原則。

二、現行法律在保護死者肖像制度中取得的進展和存在的局限

1.我國現行立法對保護死者肖像存在的漏洞

我國現行的民事立法并沒有對死者肖像的使用和保護問題作出任何具體規定。在《民法通則》中，一方面，第九條規定的“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務”顯然在立法現實的層面上否定了死者肖像權的存在;另一方面，第五條規定的“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”和第七條規定的“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”又曾經在死者肖像訴訟的審判中被法院援用作為判決依據以支持原告的訴求。4公民的民事權益既包括權利又包括利益。民事主體死亡后，其法律權利顯然已不復存在，而其利益卻依然具有被侵害的可能。法律對死者的肖像利益具體該怎樣保護，應該由誰依法享有保護之的權利，這種權利的基礎和內容又是什么?民事立法對這些關鍵問題均保持了矜持的沉默。

2.我國現行司法在建構死者肖像法律保護制度中的進展

針對立法領域對人身權延伸法律保護的普遍真空現象，最高人民法院先是通過司法解釋確立了保護死者名譽的制度，接著又推而廣之，在《關于確定民事侵權精神損害賠償責任的若干問題的解釋》中明確規定：自然人死亡后，他人以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽;其近親屬因該侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。至此，法律才正式授予死者近親屬保護死者肖像的請求權，這可謂司法努力取得的進展之一。

精神損害賠償司法解釋對推進死者肖像法律保護的第二個貢獻就是其第一條第二款關于“違反社會公共利益、違反社會公德、侵害他人隱私以及其他人格利益，受害人起訴到人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理”的規定，“引入了德國民法中‘侵權法的體系構成’的概念，發展了對權利以外的利益的法律保護機制”5，從而為死者近親屬享有保護死者肖像的權利提供了法律基礎。我國《民法通則》關于侵權法一般條款的規定實際上沿襲了法國法的模式，即認為只有法律明文規定的民事權利受到侵害才是侵權。因此如果一種利益沒有被明文規定為法律權利，它在民法通則中就沒有相應的請求權基礎，也就無法獲得侵權法的救濟。而德國的‘侵權法的體系構成’則把侵權分為權利侵害類型、公序良俗違反類型和違反以保護他人為目的的法律類型三個層次，三者層層遞進，并依次由后者對前者構成補充。司法解釋第一條第二款中賦予法官自由裁量權的“社會公共利益”、“社會公德”也即“公序良俗”原則和標志著開放體系的“其他人格利益”概念都成為對權利以外的利益予以法律保護的基礎6，因此保護死者肖像的法律基礎其實就是公序良俗原則和死者的肖像利益。這樣我們就可以把保護死者肖像的權利稱為死者肖像利益保護權。

3.基于現行法律的死者肖像保護制度存在的局限

(1)、死者肖像利益保護權的客體不明確

通過上文對最高人民法院精神損害賠償司法解釋的分析，我們明確了保護死者肖像的法律基礎。那么死者的肖像利益與其生前的肖像權之間又是一種什么關系呢?持“人身權延伸保護”觀點的學者為此提供了一個合理的解釋：“當民事主體還未誕生以及消滅以后，作為權利主體是不存在的，但由于其已具備若干生命的條件，或者剛剛失去主體的資格，圍繞人身權而存在的先期人身利益和延續人身利益是客觀地存在于世的?！?因此，要研究死者肖像利益保護權的客體，首先要分析死者生前享有的肖像權的客體。

公民肖像權的客體是公民在自己的肖像上所體現的利益，既包括精神利益，也包括物質利益。法律保護公民的肖像權，最主要的就是保障公民的人格尊嚴，保護肖像權的基本利益-精神利益，賦予公民維護自己形象完整和禁止他人非法毀損、惡意玷污之的權利。但同時，由于公民肖像的美學價值在商品經濟條件下可轉化為經濟價值，肖像權便不同于名譽權等評價型人格權而具有了由其精神利益所派生出的物質利益。在法律上，對肖像權的這兩種利益都應當保護，不得有所偏廢。8那么，如果按照死者人身利益是對其生前人身利益延續的邏輯進行推理，則死者肖像利益保護權的客體亦是對其生前肖像權客體的延續，即也應該既有精神利益又有物質利益。

然而在保護公民肖像權的現實立法和司法實踐中，由于缺乏經驗、認識不足和法律語言表述的不準確，本意在于授權的《民法通則》第100條被廣泛地誤解為侵害肖像權的責任構成，從而形成保護公民精神性肖像利益的真空。9巧合的是，不知是對現行法律偏頗保護公民物質性肖像利益的矯枉過正或是為了預防人格權商品化傾向，還是與當初立法保護公民肖像權時認識不充分的背景相雷同，最高人民法院的精神損害賠償司法解釋似乎僅僅涉及了對死者精神性肖像利益的保護，而對死者物質性肖像利益的具體保護只字未提。這就模糊了死者肖像利益保護權的客體：

如果死者的肖像遭到行為人以“侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式”以外的方式施加的侵害，而死者的近親屬也并沒有因該侵權行為遭受任何精神痛苦，那么他們還能依法行使請求權得到有效救濟嗎?以1999年的蓋叫天肖像廣告案為例，讓