判斷一項行為是否屬于雇傭活動或職務行為，一定要看該行為與雇傭目的之間有沒有存在一種聯(lián)系，這種聯(lián)系不是一般的聯(lián)系，而是穩(wěn)定的、規(guī)律性的、內(nèi)在必然的聯(lián)系，是一種充分必要的聯(lián)系，即可以由甲及乙，反之亦然的聯(lián)系。它的表現(xiàn)形式為從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的，也是從事雇傭活動。這里在實務的角度中往往有雇主提出超出授權(quán)范圍的抗辯，以支持不屬雇主責任的訴求。在此，我們就要把握雇員從事該行為的原因力，包括前述的內(nèi)在聯(lián)系也可以從以下兩個方面考察：雇主對雇員從事該活動有無控制力，如果有，有沒有進行過控制，這種控制可以是明示的，如規(guī)章制度，雇主的指令等。也可以是默示的，只要雇員基于合理的理由，可以預見到雇主處于此境地將會做出、或者指示他做出同樣的行為即可。從利益歸屬上判斷雇員的行為是否是職務行為。如果雇員基于為雇主牟利的意愿，行為客觀上可以給雇主帶來利益，并且這種利益是確實的，利益與成本之間，利益要大于成本，任何一個理性人處于雇主的地位將會欣然接受這一恩惠的話，雇員從事該活動，造成損害的，雇主要承擔雇主責任。這里講的一層意思就是司解中“雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的”的其中一個意味。但是值得我們注意的是雇員從事該活動所帶來的利益是要確實的，不是主觀的臆測。而且理性人判斷利要遠大于弊。

雇員與雇主的關系從本質(zhì)上來說是一種合同關系，故合同法中對損害賠償?shù)目深A見性限制規(guī)則應該引入到雇主責任的規(guī)則體系中來，如果雇員在從事一項活動中，他從事該行為是雇主可以合理預期的，那么雇主就要為此承擔責任，如果是無法預見的，就不必承當責任?？傊?，雇主在雇員從事的活動中可預見的范圍內(nèi)承擔責任。關于雇主要為選人不當承當雇主責任的觀點，理論上存在一處矛盾，即選人均是發(fā)生在損害之前，因為損害發(fā)生了，故而證明是選人不當，有客觀歸罪的嫌疑，同樣也不是同一層面的“過失”。我認為要對選人不當?shù)倪^失做一歸責原則的話，應考慮三個層次的問題：

首先，雇主聘用該雇員，對其從業(yè)資格有沒有作該行業(yè)一般性通常的要求，如公交公司聘請公交車駕駛員，除了大客車駕駛證外，還要調(diào)查雇員的駕駛記錄，有無酒醉駕駛的不良記錄。因為公交車不但肩負著組織公共交通的重任，而且每天均有保障公共安全的重責。除了一般的駕駛資格外，必要的審慎義務還是要附加的。如文章開始講起的美國貨運公司對**路維審查不嚴就是一例。如果雇主按照行業(yè)通行的標準雇請雇員，那我傾向與雇主在選人不當上可以免責。

雇主與客戶之間就雇員的選任達成了合意，有合同的約定，那么雇主應當按照合同的約定選定雇員，否則如出現(xiàn)損害，雇主要承擔選人不當?shù)墓椭髫熑?，當然客戶也可以以違約之訴要求雇主承擔合同責任。如醫(yī)療合同，合同約定名醫(yī)看病，結(jié)果是一般醫(yī)生看的，造成損害的，消費者(患者)可以選擇合同之訴或者以欺詐為由，要求醫(yī)院損害賠償，這里，醫(yī)院作為雇主要承擔雇主責任的一條理由就在于選人雖達到行業(yè)標準，但不服合合同約定。

如果雇主對社會有公開承諾，保證其雇員要達到什么樣的水準，這個承諾依據(jù)誠實信用的民法原則也可以構(gòu)成有效的約束對其雇傭行為產(chǎn)生法律拘束力。如果雇主雇傭了低于其承諾標準的人員，造成損害的，受害者在要求雇主承擔雇主責任時可以將承諾作為選人不當?shù)囊粭l訴訟理由，要求雇主承擔雇主責任。

當然合同約定和公開承諾所規(guī)定的雇員專業(yè)水平均不能低于行業(yè)通行的標準。

總之，我們在對雇主進行雇主責任的歸責時，一定要對損害行為與職務行為或雇傭活動之間的因果關系做充分必要的邏輯展開。在充分保障受害人權(quán)益的同時，注意到雇主的合法利益表達，讓雇主責任這一特殊的民事責任制度，在和諧社會關系，調(diào)整各種利益沖突的機制中發(fā)揮獨特的作用。

北安市人民法院劉*利