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寧波
涉外取證—司考真題答案解析（2014-1-39）
A.甲國法院可將請求書交中國司法部，請求代為取證
B.中國不能以該請求書不屬于司法機關職權范圍為由拒絕執行
C.甲國駐中國領事代表可在其執行職務范圍內，向中國公民取證，必要時可采取強制措施
D.甲國當事人可直接在中國向有關證人獲取證人證言
【正確答案】A
【答案解析】選項A正確。我國不僅在雙邊司法協助條約中對域外取證問題作了規定，而且還于1997年參加了具有廣泛影響的《關于從國外獲取民事或商事證據的公約》。《關于執行〈關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約〉有關程序的通知》規定，凡公約成員國駐華使、領館轉送該國法院或其他機關請求我國送達的民事或商事司法文書，應直接送交司法部，由司法部轉遞給最高人民法院，再由最高人民法院交有關人民法院送達給當事人。送達證明由有關人民法院交最高人民法院退司法部，再由司法部送交該國駐華使、領館。
選項B錯誤。《關于從國外調取民事或商事證據的公約》第十二條規定，只有在下列情況下，才能拒絕執行請求書：（一）在執行國，該請求書的執行不屬于司法機關的職權范圍；或（二）被請求國認為，請求書的執行將會損害其主權和安全。執行國不能僅因其國內法已對該項訴訟標的規定專屬管轄權或不承認對該事項提起訴訟的權利為理由，拒絕執行請求。
選項C錯誤。《關于從國外調取民事或商事證據的公約》第十五條第一款規定，在民事或商事案件中，每一締約國的外交官員或領事代表在另一締約國境內其執行職務的區域內，可以向他所代表的國家的國民在不采取強制措施的情況下調取證據，以協助在其代表的國家的法院中進行的訴訟。因此，甲國駐中國領事代表可在其執行職務范圍內，向中國公民取證，不可以采取強制措施。
選項D錯誤。當事人或訴訟代理人自行取證，這種方式主要存在于一些普通法國家尤其是美國。大多數國家對此種取證方式采取反對態度。根據我國有關規定，未經我國主管機關準許，任何外國當事人或其訴訟代理人都不得在我國境內自行取證。
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