2009年1月23日，農(nóng)民高某與孫某簽訂《承包磚窯協(xié)議》（以下簡稱《承包協(xié)議》），約定：高某提供磚窯（經(jīng)政府批準(zhǔn)暫時(shí)保留的黏土磚窯）、磚機(jī)等設(shè)備、制磚所需泥土并負(fù)擔(dān)稅費(fèi)。孫某負(fù)責(zé)設(shè)備維修和紅磚生產(chǎn)，并將所產(chǎn)紅磚以每塊0.198元交付給高某，每月一結(jié)賬；孫某須在2009年度生產(chǎn)800至1000萬塊紅磚，超產(chǎn)有獎(jiǎng)，不足受罰。生產(chǎn)中如出現(xiàn)工傷事故由孫某負(fù)責(zé)全部費(fèi)用。如出現(xiàn)窯體塌方事故由高某負(fù)責(zé)全部費(fèi)用。2009年3月，孫某雇傭的工人李某被磚機(jī)缸口飛出的木棍砸傷頭部，經(jīng)鑒定其頭部損傷為八級(jí)傷殘。2009年7月，李某提起訴訟，要求高某、孫某賠償損失。法院審理后認(rèn)為，李某生產(chǎn)中受傷，雇主孫某應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但高某與孫某系發(fā)承包關(guān)系，雖然其承包合同中約定生產(chǎn)中出現(xiàn)工傷事故由孫某承擔(dān)，但該約定因與法律相抵觸而歸于無效：我國安全生產(chǎn)法第八十六條規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個(gè)人導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。“據(jù)此，法院判決孫某賠償李某醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)、鑒定費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、殘疾賠償金等共計(jì)10萬余元；高某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

高某認(rèn)為法院判決不公，在判決生效后于2010年6月27日向檢察機(jī)關(guān)提出申訴。檢察機(jī)關(guān)審查后認(rèn)為，合同履行中的侵權(quán)責(zé)任分配方式取決于合同性質(zhì)，法院對高某與孫某之間所簽合同的性質(zhì)認(rèn)定有誤，進(jìn)而導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤。 本案正確裁判的關(guān)鍵是準(zhǔn)確界定涉案合同的性質(zhì)。 一、涉案合同不屬于承包合同。“承包”準(zhǔn)確的說法應(yīng)是“承包經(jīng)營管理”，是指企業(yè)與承包者間訂立承包經(jīng)營合同，將企業(yè)的“經(jīng)營管理權(quán)”全部或部分在一定期限內(nèi)交給承包者，由承包者對企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營管理，并承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)及獲取經(jīng)營收益的行為。企業(yè)承包經(jīng)營合同的標(biāo)的是承包經(jīng)營企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，而不是企業(yè)本身。其顯著特征是發(fā)包方收取一定數(shù)額的承包費(fèi)，將企業(yè)財(cái)產(chǎn)交付承包方經(jīng)營；承包方交付承包費(fèi)后，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧。本案中，高某雖然將企業(yè)財(cái)產(chǎn)交付孫某生產(chǎn)，但沒有向?qū)O某收取承包費(fèi)，同時(shí)還要承擔(dān)經(jīng)營稅費(fèi)。孫某不承擔(dān)經(jīng)營稅費(fèi)，也沒有經(jīng)營自主權(quán)，必須按照高某的指示進(jìn)行生產(chǎn)，產(chǎn)品不得自主銷售，只能交付高某收購。這種情形顯然不符合承包合同的特征。 二、涉案合同應(yīng)界定為承攬合同。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。其主要特征是：（1）合同的標(biāo)的是特定的工作成果，并根據(jù)工作成果給付報(bào)酬。（2）承攬人需要按照定作人的要求完成一定的工作，但承攬人在完成工作中具有獨(dú)立性。（3）合同履行中產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)由完成工作成果的承攬人承擔(dān)。本案中，孫某需按照高某的要求生產(chǎn)紅磚，高某按照孫某生產(chǎn)和交付的紅磚數(shù)量給付報(bào)酬，這顯然是按照工作成果給付報(bào)酬；合同沒有約定高某對孫某的生產(chǎn)活動(dòng)進(jìn)行管理，合同雙方不存在支配與服從的關(guān)系；合同約定“生產(chǎn)中如出現(xiàn)工傷事故由孫某負(fù)責(zé)全部費(fèi)用”，確定了孫某（承攬人）對合同履行產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。因此，涉案合同完全符合承攬合同的本質(zhì)特征。 將涉案合同界定為承攬合同，似與法律相抵觸：合同法第二百五十三條規(guī)定，承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作。而孫某工作時(shí)雖使用了自己的技術(shù)和勞力。但磚窯、窯場、磚機(jī)等生產(chǎn)設(shè)備均由高某提供。這似與承攬合同要求不符。不過，需要注意的是該條的“但書”規(guī)定：但當(dāng)事人另有約定的除外。即“以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力完成主要工作”是合同法對承攬合同的一般性要求，而非強(qiáng)行性規(guī)定。但書遵從民事行為意思自治優(yōu)先原則，有利于交易的達(dá)成。孫某使用高某提供的設(shè)備進(jìn)行生產(chǎn)，正是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)。因此，如有證據(jù)證明高某對定作、指示、或者選任有過失，則高某應(yīng)承擔(dān)“相應(yīng)的賠償責(zé)任”。否則，定作人高某將不承擔(dān)任何責(zé)任。 三、侵權(quán)責(zé)任法對雇傭合同履行中的侵權(quán)責(zé)任作了重大修改。《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》第十一條“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”其歸責(zé)原則為無過錯(cuò)責(zé)任：無論雇主是否存在過錯(cuò)，只要是雇員是在雇傭活動(dòng)中遭受的人身損害，雇主都要無條件地全額買單。而侵權(quán)責(zé)任法第三十五條：“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系……提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”其歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任：接受勞務(wù)的一方（雇主）僅在其有過錯(cuò)的情形下才承擔(dān)責(zé)任。該法于2010年7月1日實(shí)施后，《解釋》第十一條被侵權(quán)責(zé)任法第三十五條取代（新法優(yōu)于舊法），雇主無條件為雇員人身損害買單的情形已成為歷史。這樣一來，雇主的用工成本風(fēng)險(xiǎn)可能大大降低。因此，今后雇員在提供勞務(wù)過程中，要嚴(yán)格遵守安全操作規(guī)程，注意防范人身損害風(fēng)險(xiǎn)。否則，可能自食苦果。本案中，孫某與李某系雇傭關(guān)系，若依侵權(quán)責(zé)任法，受害人李某只有證明全部過錯(cuò)在雇主（如雇主強(qiáng)制違章作業(yè)、設(shè)備年久失修等），孫某才會(huì)承擔(dān)全部賠償責(zé)任；否則，孫某可能只承擔(dān)部分責(zé)任，或不承擔(dān)責(zé)任。此外，若依該法，雇主孫某確有過錯(cuò)，李某提起訴訟時(shí)，于傳統(tǒng)賠償請求范圍之外，可增加對侵權(quán)人的精神損害賠償請求。本案由于李某的人身損害發(fā)生在侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施之前，而侵權(quán)責(zé)任法無溯及力，故本案不能適用該法。 檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，基于承攬合同，本案中合同約定的侵權(quán)責(zé)任條款合法有效，高某不應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。最終，高某的抗訴請求得到了檢察機(jī)關(guān)的支持。