一、概念

擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪(刑法第179條)，指未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票、公司債券、數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重或有嚴(yán)重情節(jié)的行為。

本罪本于1995年2月由全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》所規(guī)定;今年3月全國人民代表大會通過的新刑法典，將其稍作修改后重新規(guī)定于現(xiàn)行刑法第179條之中。

二、犯罪構(gòu)成

(一)客體

本罪所侵犯的客體是國家的證券發(fā)行管理秩序及其社會公眾、法人的合法財產(chǎn)權(quán)益。根據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，凡不具備公司資格者無權(quán)發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券;其次，即便是公司、企業(yè)要發(fā)行股票、債券，也須經(jīng)由國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)。基于此，凡未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，(1)擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券者，其行為顯然侵犯了我國證券管理秩序和認(rèn)購人(包括法人)的合法財產(chǎn)權(quán)益，情節(jié)嚴(yán)重者構(gòu)成本罪。

本罪的犯罪對象是股票和公司、企業(yè)債券。所謂股票，指公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證;所謂債券，指公司或企業(yè)依照法定程序發(fā)行的、約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價證券。本罪的直接危害對象是證券的認(rèn)購人，包括法人、非法人單位和自然人;間接危害對象包括在市場競爭大潮中與本罪行為人競業(yè)的其他特定的或非特定(潛在的)的經(jīng)濟實體。

(二)主體

本罪的犯罪主體，是一般主體。包括自然人和單位。所謂單位，指通過工商登記程序設(shè)立的或其他依法成立的“單位”，包括法人、非法人單位，均能成立本罪主體。

刑法對本罪的犯罪主體沒有身份限制規(guī)定，但學(xué)理上對本罪單位犯罪主體的有關(guān)資格問題，存在分歧。分有資格說、無-資格說和無限制性說三種觀點。第一說認(rèn)為能夠成立本罪主體的只能是有資格發(fā)行股票、公司債券的有限責(zé)任公司和股份有限公司。第二說持論相反，認(rèn)為能夠成立本罪主體的一般是不具備發(fā)行證券資格的單位;第三說則認(rèn)為本罪主體沒有其他資格限制，只要是單位即可。對此三種意見，我們贊成第三種觀點。理由是：

(1)從法律規(guī)條看，一般而言，但屬有特定身份要求者，刑法均明文作出特殊主體規(guī)定——如新刑法上有關(guān)公司犯罪專節(jié)中所分別規(guī)定的虛報注冊資本罪、提供虛假財務(wù)報告罪、非法清算公司財產(chǎn)罪等即是;另外新刑法上所規(guī)定的虛假發(fā)行股票、債券罪，雖然條文本身未對犯罪主體作出限制性規(guī)定，但因其行為者，必須先經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)其發(fā)行股票、債券后，方能行為(制作招股說明書、認(rèn)股書或公司債券募集辦法)，因而其犯罪主體實際上也是特定的身份犯。然而，新刑法本條所敘明的罪狀并未對本罪主體有所限制，因而本罪主體不應(yīng)當(dāng)是身份犯。

(2)從現(xiàn)實的需要看，現(xiàn)實經(jīng)濟實踐中，不僅有真公司未經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)行公司股票、債券者，也有相當(dāng)部分假公司、企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)行公司股票、債券者，且其危害后果往往更加嚴(yán)重、影響也更加惡劣，對此情節(jié)嚴(yán)重者，不能不繩以刑罰。

(3)持有資格論者認(rèn)為，如無-資格者實施了擅自發(fā)行股票、債券、情節(jié)嚴(yán)重者，可按詐騙罪論處。我們認(rèn)為此說欠妥，因為在擅自發(fā)行股票債券的情況下，無論是有資格者還是無-資格者，其發(fā)行假股票、假債券的行為雖然有詐欺公眾的一面，但其在主觀犯意上，還與詐騙罪有區(qū)別，對此本文將在后文專論。此外，從犯罪客體上看，本罪除公私財產(chǎn)外，還侵犯了其他特定的法律秩序---國家對公司證券的發(fā)行管理秩序，因而其直接客體已不單純是公私財產(chǎn)權(quán)，而是雙重客體。為此仍按一般詐騙罪處理恐有欠妥貼，而況新刑法已經(jīng)將其設(shè)定為特別犯罪，更無必要且不應(yīng)當(dāng)按詐騙罪論處，而宜認(rèn)定為本罪。這樣作既符合立法規(guī)定，又方便司法認(rèn)定，也有利于集中打擊違反金融秩序的犯罪。

(三)客觀方面

在犯罪的客觀方面，行為人務(wù)必實施了下述擇一行為且達到法定后果：

第一、未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，而擅自發(fā)行股票。未經(jīng)批準(zhǔn)，在此包括沒有報請上述法定機構(gòu)批準(zhǔn)以及雖然業(yè)已上報但未獲批準(zhǔn)兩種情況。根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，股票，在我國只能由股份有限公司的發(fā)起人或股份公司本身發(fā)行。公司尚未正式設(shè)立時，由發(fā)起人發(fā)行股票。其中，凡以募集方式設(shè)立的股份有限公司，發(fā)起人認(rèn)購的股份數(shù)不得少于公司股份總數(shù)的35%，其余股份須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)后，方能在社會公開募股。其次，股份有限公司設(shè)立后欲發(fā)行新股者，須由股東大會作出決議并報經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)。基于此，這里所謂擅自發(fā)行股票，包括：

(1)股份有限公司發(fā)起人未經(jīng)國務(wù)院證券管理機關(guān)批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票者;

(2)股份有限公司董事會未經(jīng)國務(wù)院證券管理機關(guān)批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票者;

(3)其他任何單位或個人未經(jīng)國務(wù)院證券管理機關(guān)批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票者。

第二、未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，而擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券。根據(jù)公司法的規(guī)定，有資格發(fā)行公司債券的只能是：(1)股份有限公司;(2)國有獨資公司;(3)兩個以上的國有企業(yè)投資設(shè)立的有限責(zé)任公司;(4)其他兩個以上的國有投資主體設(shè)立的有限責(zé)任公司。此類公司要發(fā)行公司債券，須先由董事會制定方案，股東會作出決議(國有獨資公司由國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門決定)并向國務(wù)院證券管理部門報請批準(zhǔn)后，方能發(fā)行。因而所謂擅自發(fā)行公司債券，既包括上述股份有限公司、國有獨資公司和上述其他國有性質(zhì)的有限責(zé)任公司未經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)擅自發(fā)行公司債券者;也包括其他單位或個人未經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)擅自發(fā)行公司債券者。

除上述行為外，新刑法還要求：必須發(fā)行“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為”，才能成立本罪。意即，除實施了上述任一種或兩種行為之外，行為者還必須:或是發(fā)行數(shù)額巨大、或是后果嚴(yán)重;抑或雖然發(fā)行數(shù)額夠不上巨大、后果夠不上嚴(yán)重，但有“其他”嚴(yán)重情節(jié)者，才能成立本罪。至于“數(shù)額巨大”的確定數(shù)額幾何、“后果嚴(yán)重”或“其他嚴(yán)重情節(jié)”的確定涵義若何，尚待最高司法機關(guān)的有關(guān)司法解釋明文釋定。

(四)主觀方面

本罪的主觀罪過形式是故意。有必要強調(diào)的是，雖然在本罪場合，行為人的故意往往表現(xiàn)為(擅自發(fā)行)行為上的故意，但刑法上的故意，主要是針對危害后果而言，而不是針對行為本身而言(實際上，過失犯罪的場合，行為人就其“行為”本身而言往往是故意的)，因而在主觀不法要素上，本罪行為人不僅僅須明知其發(fā)行股票、公司債券需經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)、而故意地未予報批、或者明知申報以后未經(jīng)批準(zhǔn)而擅自發(fā)行公司債券或股票;而且必須是明知其擅自發(fā)行股票、債券有害于社會而仍然行為者，方能構(gòu)成本罪的“故意”。過失實施此類行為者不能成立本罪。例如，在尚待審批過程中，因主觀主義地認(rèn)為先發(fā)行一步根本不至危害社會、而輕率地未待批準(zhǔn)而先行發(fā)行股票、公司債券者，因不具備刑法意義上的“故意”，不能構(gòu)成本罪。情節(jié)嚴(yán)重者，可根據(jù)其行為后果及其情節(jié)輕重狀況認(rèn)定為其他瀆職犯罪或給予有關(guān)行政違法處分。

三、認(rèn)定

1、應(yīng)當(dāng)注意本罪與欺詐發(fā)行股票債券罪的區(qū)別與聯(lián)系。后罪是新刑法上本章即破壞經(jīng)濟秩序罪專章中妨害公司、企業(yè)管理秩序罪專節(jié)中所規(guī)定的犯罪。二罪的主要聯(lián)系點在于，兩者都有詐欺認(rèn)購人的主觀故意;所發(fā)行的股票、公司、企業(yè)債券都有虛假性。其主要區(qū)別點在于，(1)犯罪主體要求不同。本罪不是身份犯，任何人都能成立為本罪主體;后罪在法人犯罪的場合屬身份犯：其行為主體只能是有資格發(fā)行股票、公司債券的特定主體。(2)行為要件不同。本罪行為人所實施的是未經(jīng)法定機構(gòu)批準(zhǔn)而發(fā)行股票、公司債券的行為;后罪行為人所實施的則是制作虛假的招股說明書、認(rèn)股書或公司債券募集辦法等行為。(3)犯罪對象不同。本罪的行為對象是股票、公司、企業(yè)債券;而虛假發(fā)行股票債券罪的行為對象則是招股說明書、認(rèn)股書和公告的公司債券募集辦法等。(4)詐欺的對象范圍不同。本罪行為人所詐欺的對象既包括國家證券發(fā)行管理機關(guān)又包括社會公眾;后罪的詐欺對象主要是廣大認(rèn)購股票、公司、企業(yè)債券的社會公眾或國家授權(quán)投資的機構(gòu)。(5)犯罪所侵犯的二級同類客體不同。(5)本罪所侵犯的二級同類客體是國家金融管理秩序，后罪所侵犯者卻是公司、企業(yè)的管理秩序。

2、本罪與集資詐騙罪的區(qū)別。后罪是由新刑法本章金融詐騙罪專節(jié)所規(guī)定的。后罪場合，行為人往往利用非法發(fā)行股票、債券的辦法來搞假集資、真詐騙。此種場合，二罪的主要區(qū)別在于：

(1)主觀犯意和目的不同。本罪行為人是以詐騙的方法來集資;后罪行為人則是以集資的方法來詐騙。這是區(qū)分二罪的本質(zhì)點。因而本罪行為人雖有非法發(fā)行及非法牟利的目的，卻沒有純粹的“非法占有”的目的;后罪行為人的行為目的卻絕非僅止于非法牟利，而是非法占有。亦即后罪行為人的犯意在于一俟以集資手法詐騙錢款到手，即便逃之夭夭。因而，假如行為人以非法手段發(fā)行股票、債券后，即便全盤非法占有，從未打算償還其“股本、股息”(即便是假股票、假債券)，則應(yīng)認(rèn)定為集資詐騙罪而非本罪。

(2)犯罪數(shù)額要求不同。本罪要求擅自發(fā)行公司股票、債券“數(shù)額巨大”(或后果嚴(yán)重或有其他嚴(yán)重情節(jié))者，方能構(gòu)成刑事犯罪，否則應(yīng)屬行政違法行為;集資詐騙罪則不然---但凡為了非法占有而非法集資數(shù)額“較大”者，即便成立該罪，應(yīng)根據(jù)該罪的第一量刑單位給予刑事處分。而若集資詐騙者詐騙數(shù)額達到“巨大”者，則屬新刑法上對該罪所規(guī)定的數(shù)額加重犯情況，應(yīng)按其相應(yīng)的處斷刑處罰，而不能據(jù)此認(rèn)定為本罪。

四、處罰

犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

五、法條及司法解釋

[刑法條文]

第一百七十九條未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

[相關(guān)法律]

《公司法》第七十七條股份有限公司的設(shè)立，必須經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準(zhǔn)。

第八十四條發(fā)起人向社會公開募集股份時，必須向國務(wù)院證券管理部門遞交募股申請，并報送下列主要文件：

(一)批準(zhǔn)設(shè)立公司的文件;

(二)公司章程;

(三)經(jīng)營估算書;

(四)發(fā)起人姓名或者名稱，發(fā)起人認(rèn)購的股份數(shù)、出資種類及驗資證明;

(五)招股說明書;

(六)代收股款銀行的名稱及地址;

(七)承銷機構(gòu)名稱及有關(guān)的協(xié)議。

未經(jīng)國務(wù)院證券管理部l刁批準(zhǔn)，發(fā)起人不得向社會公開募集股份。

第八十五條經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)，股份有限公司可以向境外公開募集股份，具體辦法由國務(wù)院作出特別規(guī)定。

第一百三十九條股東大會作出發(fā)行新股的決議后，董事會必須向國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府申請批準(zhǔn)。屬于向社會公開募集的，須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)。

第一百六十四條第一款、第二款公司債券的發(fā)行規(guī)模由國務(wù)院確定。國務(wù)院證券管理部門審批公司債券的發(fā)行，不得超過國務(wù)院確定的規(guī)模。

國務(wù)院證券管理部門對符合本法規(guī)定的發(fā)行公司債券的申請，予以批準(zhǔn);對不符合本法規(guī)定的申請，不予批準(zhǔn)。

第二百一十條未經(jīng)本法規(guī)定的有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司債券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金金額l%以上5%以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

《證券法》第一百七十五條未經(jīng)法定的機關(guān)核準(zhǔn)或者審批，擅自發(fā)行證券的，或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，并處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。

構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第二百零七條違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

第二百零九條依照本法對證券發(fā)行、交易違法行為沒收的違法所得和罰款，全部上繳國庫。

[司法解釋]

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》

二十八、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券案(刑法第179條)

未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

1、發(fā)行數(shù)額在五十萬元以上的;

2、不能及時清償或者清退的;

3、造成惡劣影響的。