正當防衛在刑法理論上屬正當行為中的一種,所謂正當行為,國外一些刑法理論也稱之為排除社會危害性行為或違法阻卻事由,它是指行為的外部特征符合某種犯罪的構成要件,但在實質上不但沒有社會危害性,而且對個人和社會有益。由于這種行為的實施,使正在發生社會危害性(或違法性)得以排除,因而被認為是合法的,不負刑事責任。
我國1979年刑法第17條第1款規定:“為了使公共利益、本人或者他人人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛行為,不負刑事責任”。該條規定只說明了實施正當防衛的條件,至于正當防衛的定義卻未加以解釋和表述。在司法實踐中,人們頭腦中關于正當防衛的概念只是刑法理論中的學理性解釋,且該條款對正當防衛所保護利益的主體和對象,只限于“公共利益”及“人身權利”,另外,對“其他權利”沒有具體化,過于簡略。因而在司法實踐操作的具體做法中存在不統一的現象。
新刑法第20條第1款通過立法解釋,明確地表述了正當防衛的概念,即“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任”。該條款的規定較1979年刑法所規定的正當防衛制度,在被保護利益的主體前增加了“國家”,在被保護利益的對象上增加了“財產”,同時在防衛的對象上,明確規定為“不法侵害人”,從而這次修訂后刑法對正當防衛概念的表述,更趨全面和科學。
二、正當防衛的構成條件
修訂后刑法第20條第1款在明確地表述了正當防衛概念的同時,對實施正當防衛所必須具備的條件作了具體的規定。
第一,防衛目的正義性。實行正當防衛必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。這是正當防衛的主觀條件。
第二,防衛的針對性。實行正當防衛必須是針對正在進行的不法侵害的行為才能實施,這種不法侵害行為既包括暴力行為,也包括非暴力行為,同時,須具有社會危害性、違法性、現實性、緊迫性,但并不要求已達到犯罪的程度,違反治安管理等違法行為,也可以實施正當防衛。這是正當防衛的起因條件。
第三,防衛的適時性。實行正當防衛必須是正在進行的侵害行為,即不法侵害的行為已經開始且尚未終結,不能實行提前防衛和事后防衛。
第四,防衛的對象。實行正當防衛必須是對不法侵害者本人,也包括共同進行不法侵害的共同參與人,但不能損害第三者。這是正當防衛的對象條件。例如某甲在路上行走時,被兩名歹徒圍攻和毆打,讓其交出錢財,甲為了保護自己的合法財產和人身安全,用隨身攜帶的水果刀向歹徒刺去,結果把路上另一名行人刺成重傷。某甲正當防衛的對象不符合條件,故某甲的行為不屬于正當防衛。
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