正當行為是刑法學(xué)領(lǐng)域十分重要的一個問題，而正當防衛(wèi)作為正當行為整體中的一個不可或缺的課題，其歷來受到人們的普遍關(guān)注。1997年刑法修訂，正當防衛(wèi)制度被列為十大焦點問題之一納入立法者的視野，為了更好地維護被侵害人的合法權(quán)益，并鼓勵公民自覺與犯罪活動斗爭，立法者可謂殫精竭慮。[①]然而，刑法實施近5年以來，學(xué)界及實務(wù)界對于正當防衛(wèi)制度，特別是新增加的刑法第20條第3款(以下簡稱第3款)的性質(zhì)問題認識不一，聚訟紛紜，這種混亂不一的狀況在很大程度上影響了公民正當防衛(wèi)權(quán)的行使，立法者所期望的正當防衛(wèi)“以正壓邪”之社會效果更是難以付諸實現(xiàn)。本文不擬對正當防衛(wèi)制度的具體問題發(fā)表見解，只是從價值觀念層面談?wù)勛约旱拇譁\的看法。因為在我們看來，價值觀念關(guān)注的是刑法規(guī)范的價值理性，它是對制度設(shè)置的實質(zhì)合理性、正義性進行反思與檢討。在整個正當防衛(wèi)制度的更迭、演進過程中，刑法價值觀念居于潛隱的地位，它最終決定著正當防衛(wèi)制度的運作與建構(gòu)，更是對制度表述形式——立法技術(shù)起著導(dǎo)向作用。正當防衛(wèi)制度的變遷，尤其是第20條第3款規(guī)定在粗疏與細密上選擇，從根本上取決于內(nèi)化于法律適用者心目中的價值觀念的走向，否則正當防衛(wèi)的演進只能會是徒具形式，從本質(zhì)上談不上制度的結(jié)構(gòu)性變革。因此，透過第3款規(guī)定的表面，揭示其內(nèi)在的價值意蘊，對于深化正當防衛(wèi)制度的探討恐怕會有所裨益。?一、刑事立法與刑事司法的關(guān)系根據(jù)現(xiàn)代法治國家的權(quán)力結(jié)構(gòu)分布以及罪刑法定原則，一般說來，國家立法機關(guān)是刑事立法權(quán)的唯一行使主體，它不可能同時享有刑事司法權(quán)；[②]而刑事司法機關(guān)只能嚴格執(zhí)行立法機關(guān)所確立的刑法，而不能干預(yù)、入侵刑事立法領(lǐng)域。這實際僅是刑法制約方式的一種，即權(quán)力制約權(quán)力。[③]但是作為成文法典的刑法典，其自身固有的局限性，不可能事無巨細地關(guān)注一切社會生活事件。正如有學(xué)者指出：“立法者和其他人一樣都會出錯和出偏差，他們對社會交往、合作規(guī)則的認定可能與普遍人以實際活動體現(xiàn)出來的判斷有差異，他們并不會僅僅因為進入立法機關(guān)或在立法機關(guān)工作就一夜之間具有上帝的全知全能，洞察一切。”[④]完美無缺的法典只能成為不切實際的幻想，為了克服成文法的天生不足，就必須賦予法官一定的自由裁量權(quán)。因此，正當防衛(wèi)制度具體運作過程中就存在著一個矛盾：一方面，立法者通過刑法詮釋自己的立法意圖，司法者基于罪刑法定的法治鐵則，一絲不茍地貫徹刑法關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定，立法者、司法者都堅守著自己的“領(lǐng)地”，互不干涉；另一方面，為了增加刑法的普適性，又必須保證司法者在一定限度內(nèi)對防衛(wèi)案件擁有自由裁量權(quán)，因此，正是在這種意義上，正當防衛(wèi)制度的最終確立都是立法權(quán)與司法權(quán)相互“斗爭”、限制的產(chǎn)物。前面已作過分析，79年刑法關(guān)于正當防衛(wèi)制度的規(guī)定，從本質(zhì)上講是傾向于粗疏化，這就賦予法官在實踐中較為廣闊的適用領(lǐng)域。然而，由于種種原因，立法者真正意圖并未為司法者所領(lǐng)悟，導(dǎo)致司法實踐中的尷尬局面；97年刑法關(guān)于正當防衛(wèi)制度的規(guī)定，特別是第3款體現(xiàn)了刑事立法的細密，司法者關(guān)于正當防衛(wèi)案件的自由裁量權(quán)被限制在一定狹小的范圍內(nèi)，法官只能嚴格執(zhí)法，如此刑事立法權(quán)與司法權(quán)便真正實現(xiàn)了一定限度地嚴格分離。79刑法典關(guān)于正當防衛(wèi)制度粗疏的刑事立法規(guī)定意味著立法者對司法者的良好期待，充分相信司法工作人員具有過硬的素質(zhì)與水平，在遇到疑難防衛(wèi)案件時他們會運用自己的智慧，最終作出合理、公正的決斷。而現(xiàn)在97年有關(guān)正當防衛(wèi)制度的規(guī)定反映了立法者希望按照嚴謹?shù)倪壿嫿?gòu)封閉的刑事法規(guī)體系，以使公民的自由和權(quán)利得到最大限度的保障。具體反映在97年刑法典正當防衛(wèi)的規(guī)定，特別是作為立法指示司法注意規(guī)定的第3款的規(guī)定，更是一定程度上凸顯了刑事立法與刑事司法的嚴格分工。?