新三板知識

新三板的融資功能是吸引眾多中小企業掛牌的重要因素之一，其中定向增發作為主要的融資渠道尤為新三板掛牌公司所親睞。根據股轉系統公開披露的市場快報統計：2014年全年，新三板掛牌公司股票發行累計329次，發行數量26.52億股，募集金額人民幣132.09億元;2015年1-3月，股票發行累計216次，發行數量12.02億股，募集金額人民幣78.14億元(以上數據引自股轉系統網站)。

所謂“新三板定向增發”，是指申請掛牌公司、掛牌公司向特定對象發行股票的行為，本文所稱“股票發行”亦僅指“定向增發”。根據《全國中小企業股份轉讓系統股票發行業務細則(試行)》(以下簡稱：《股票發行業務細則》)及相關指引的規定，新三板掛牌公司股票發行須由主辦券商和律師事務所在盡職調查的基礎上出具書面意見，因此新三板定向增發與掛牌轉讓、重大資產重組等將成為律師事務所在新三板市場的常規業務。

本文擬結合《全國中小企業股份轉讓系統股票發行業務指引第4號——法律意見書的內容與格式(試行)》(2014年12月30日發布施行，以下簡稱：《股票發行業務指引第4號》)、《關于加強參與全國股轉系統業務的私募投資基金備案管理的監管問答函》(2015年3月20日發布，以下簡稱：《私募基金備案監管問答函》)等針對律師事務所對股票發行業務出具書面意見的要求，就律師在新三板定增業務中應關注的核心問題作簡要梳理。

一、《股票發行業務指引第4號》的基本要求

根據該指引第七條規定，律師應在充分核查驗證的基礎上，對本次股票發行的下列事項明確發表結論性意見：

(一)發行人是否符合豁免向中國證監會申請核準股票發行的條件

律師僅需要核查發行人股東是否超過200人或發行人本次發行完成后是否可能導致股東累計超過200人。根據《非上市公眾公司監督管理辦法》(以下簡稱：《監管辦法》)規定，如果發行人股東未超過200人、發行人本次發行完成后也不會導致股東累計可能超過200人的，僅需要向全國中小企業股份轉讓系統公司(以下簡稱“股轉公司”)申請備案即可。就目前新三板掛牌公司規模而言，股東人數達到200人的寥寥無幾，定向增發完成后股東人數將超過200人的也不在多數。

(二)發行對象是否符合證監會及股轉公司關于投資者適當性制度的有關規定

針對該部分內容，律師應重點核查以下問題：

1、發行對象中除現有股東外人數是否超過35人。

根據《監管辦法》規定，發行對象中除現有股東外，包括發行人董、監、高、核心員工在內的認購人數合計不得超過35人。

2、發行對象中如有核心員工，是否履行了必要認定的程序。

根據《監管辦法》規定，核心員工的認定，應當由公司董事會提名，并向全體員工公示和征求意見，由監事會發表明確意見后，經股東大會審議批準。

3、除現有股東、公司董、監、高及核心員工以外的認購對象，是否符合投資者適當性制度要求。

根據《全國中小企業股份轉讓系統投資者適當性管理細則(試行)》的規定，除現有股東、公司董、監、高及核心員工以外的認購對象應當符合下列要求：

(1)注冊資本500萬元人民幣以上的法人機構;

(2)實繳出資總額500萬元人民幣以上的合伙企業;

(3)集合信托計劃、證券投資基金、銀行理財產品、證券公司資產管理計劃，以及由金融機構或者相關監管部門認可的其他機構管理的金融產品或資產;

(4)本人名下前一交易日日終證券類資產市值500萬元人民幣以上并具有兩年以上證券投資經驗或具有會計、金融、投資、財經等相關專業背景或培訓經歷的自然人。

對發行對象是否符合投資者適當性制度規定的核查方法，機構投資者一般核查其營業執照、工商登記信息等資料;自然人投資者，一般核查其證券交易賬戶的交易記錄。律師在前期盡職調查中應會同主辦券商提前予以關注，否則將可能導致發行失敗。

(三)發行過程及結果是否合法合規

對發行過程和結果的合法合規性，律師應關注以下事項：

1、董事會、股東大會關于股票發行通知、召開等議事程序是否合規。

股東大會并未強制要求律師見證并出具專項法律意見書，所以律師至少應當核查相關會議通知、決議等會議文件。

2、關注股票發行是否涉及關聯交易，涉及關聯交易的是否執行了公司章程及關聯交易管理規定的表決權回避制度。

目前新三板對關聯方和關聯交易的認定并無特殊規定，主要依據是《公司法》和財政部頒發的《企業會計準則》相關規定進行認定即可。對該內容的核查，律師應對公司的關聯方以及關聯交易的認定進行仔細分析，結合公司的章程、相關管理制度以及對認購對象盡職調查的結果進行認定。關注董事會、股東大會表決時，是否按照要求執行關聯方回避表決。

3、股票發行是否有存在股票限售的安排。

目前對新增股票限售，股轉公司并未強制要求，但認購對象自愿承諾鎖定的除外。律師應特別關注公司董、監、高作為認購對象的，應當根據《公司法》的規定，對其認購的股份作出限售安排。

4、發行人是否按照股轉公司相關信息披露的規則履行了信息披露義務。

律師應當查閱股轉系統網站()有關發行人的公告，結合發行人董事會、股東大會召開情況和業務規則的要求，綜合進行認定。

5、認購對象是否按照發行方案確定的認購股票數、發行價格、認購方式完成認購。

律師應當對照發行人公告的發行方案約定逐項核對;發行對象以現金認購的，還需核查繳款依據和會計師事務所的資質和驗資報告等書面文件。

(四)與本次股票發行相關的合同等法律文件是否合法合規

對該部分的核查，重點關注發行對象與發行人簽訂的《投資協議》(股票認購合同)內容，包括是否設定了附生效條件的條款。值得注意的是，若部分發行對象為發行人的關聯方時，每一發行對象的《投資協議》應分別簽訂，以免影響董事會和股東大會對《投資協議》的表決時執行回避表決。

(五)現有股東優先認購的安排

根據《股票發行業務細則》規定，股票發行以現金認購的，公司現有股東在同等條件下對發行的股票有權優先認購。公司章程另有規定的除外。因此，律師應結合發行人的公司章程核查發行方案對優先認購的安排是否合法合規，股東放棄優先購買的，應當取得股東放棄優先購買權的申明等書面文件。安排現有股東優先認購的，應當對優先認購的相關程序及認購結果進行說明;依據公司章程排除適用的，也應當對相關情況進行說明。

(六)對以非現金資產認購發行股份的說明

對以非現金資產認購股份的，律師應當關注以下問題：

1、是否存在資產權屬不清或者其他妨礙權屬轉移的法律風險;

2、標的資產尚未取得完備權屬證書的，應說明取得權屬證書是否存在法律障礙;

3、以非現金資產認購發行股份涉及需呈報有關主管部門批準的，應說明是否已獲得有效批準;

4、資產相關業務需要取得許可資格或資質的，應說明是否具備相關許可資格或資質。

二、《私募基金備案監管問答函》的特殊要求

根據《私募基金備案監管問答函》的規定，律師應當分別核查發行對象和現有股東中是否存在私募投資基金管理人或私募投資基金，其是否按照《證券投資基金法》等相關規定履行了登記備案程序，并在法律意見書中對核查對象、核查方式、核查結果進行專門說明。

對于該部分內容的核查，主要涉及公司現有股東和發行對象中的機構投資者。一般而言，私募投資基金組織形式主要有公司制、合伙制和信托制三種，因此可以核查該機構投資者的公司章程、合伙協議、信托合同等書面文件，關注其經營范圍和運營模式，結合《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理辦法》及《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》的相關規定進行認定。對符合私募投資基金或私募投資基金管理人的投資者，要求其出具備案登記的相關備案證明，并登錄中國證券投資基金業協會官方網站(http://www.amac.org.cn/)“私募基金備案系統”窗口進行核查。

綜上所述，雖然相對公司申請在新三板掛牌轉讓而言，新三板定增的法律意見書涉及的問題相對簡單，本文梳理的內容也僅系目前股轉公司相關規則和文件對法律意見書應披露內容的最低要求。律師從事新三板定增業務時應根據律師從事證券業務的相關準則要求，在充分開展盡職調查的基礎上，根據發行人和該次股票發行的特殊性，自主判斷其他需要說明的問題，做到法律意見書披露的及時、真實、準確和完整。

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