最高人民法院于XX年發布了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第八條、第九條規定了惡意欺詐和違約應當予以懲罰性賠償的情形。第八條規定，具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：(一)商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人;(二)商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。第九條規定，出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：(一)故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明;(二)故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實;(三)故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。第十四條第(二)項規定：房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔，所有權歸買受人“和”房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。

筆者認為在預售商品房合同中確立懲罰性賠償制度，是符合社會經濟生活需要的，對于維護我國房地產市場的交易秩序，促進房地產行業健康發展將起到良好的法律效果。但最高人民法院的《解釋》在實務運用過程中，尚有諸多不完善之處。

第一、關于《解釋》規定的“合同目的不能實現”和“無法取得房屋”而提起懲罰性賠償規定的分析：

一般來說，簽訂合同后，購買房屋的買受人能夠按照約定的時間取得房屋、取得房屋產權、所取得的房屋能夠正常使用，就實現了合同目的。因此，出賣人沒有按照約定的時間交付房屋、沒有取得商品房預售許可證明而無法取得房屋產權、因其他原因未能在約定或者法定期限內取得房屋產權、因房屋質量問題致使買受人無法正常居住和因出賣人履行不能致使買受人無法取得房屋等情形均屬于“合同目的不能實現”和“無法取得房屋”的情形。然而《解釋》的規定只涉及其中部分情況，對于其他“合同目的不能實現”和“無法取得房屋”的情況則未規定可以主張懲罰性賠償責任，僅規定了或者支持解除合同，或者支持追究違約責任、賠償損失。因此，《解釋》第八條規定對于購房人的保護力度顯得不夠。

此外，《解釋》第八條規定的二種可以主張懲罰性賠償的情形尚不能解決現實中出現的如下問題：

1、如出賣人和買受人訂立合同后又與第三人簽訂合同，但房屋并未交付給買受人或者第三人，買受人或者第三人是否可以主張懲罰性賠償責任由于買受人或者第三人是否可以實現合同目和取得房屋均處于不能確定狀態，買受人不能主張解除合同及懲罰性賠償責任等權利，但是根據第九條第(三)項的規定，買受人因出賣人故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人(第一個合同的買受人)的事實，第二個合同的買受人可以主張懲罰性賠償責任。在此情形下，第一個合同的買受人既不能主張懲罰性賠償責任，也不能主張違約責任。因為對于第一個合同的買受人來說，其尚不能證實自己不能實現合同目和取得房屋。這種基于簽訂合同順序的不同，而享有不同權利的規定，對簽訂合同在先的保護反而不利。同時，根據第九條的規定，第二個合同的買受人可以主張懲罰性賠償責任，但其前提條件是“導致合同無效或者被撤銷、解除”。如果主張合同無效，“一房二賣”卻并非《合同法》第五十二條規定的可以主張合同無效的情形，而且根據《解釋》第二條、第九條和《擔保法》第四十九條第一款的規定，“導致合同無效”明顯是指出賣人“故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明”和“故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實”的情形。那么買受人只能主張撤銷或者解除合同，而如果主張撤銷或者解除合同僅僅因為出賣人“一房二賣”，那么第一個合同的買受人也就應當可以同樣的理由主張該項權利。但是根據該解釋第八條的規定第一買受人卻不享有任何權利，而只能等待出賣人是否履行合同，即能否實現合同目的和取得房屋，這顯然對第一個合同的買受人的權利救濟不足。

2、出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人情形下，如果合同簽訂后出賣人未告知買受人而將房屋抵押給第三人，因第三人主張抵押權而無法交付房屋的，當然屬于“合同目的不能實現”和“無法取得房屋”，可以主張懲罰性賠償。如果買受人取得房屋后，由于第三人主張抵押權致使買受人不能正常地占有、使用房屋的，買受人“合同目的不能完全實現”，買受人是否仍然可以主張懲罰性賠償責任規定不明。

另外，除《解釋》采納列舉式規定的適用懲罰性賠償的幾種欺詐和惡意違約的情形以外的其他情況，現實中較常見的其他嚴重的欺詐行為還有：開發商不具備開發商品房的主體資格;所銷售的商品房商品房的權利出現嚴重瑕疵，如開發商未取得國有土地使用權證書;房屋工程未經驗收或驗收不合格而謊稱驗收合格的;根本不能實現的欺詐性售樓廣告，等等，這些欺詐行為也應承擔懲罰性賠償責任。

第二、對懲罰性賠償數額確定的評析

《解釋》的懲罰性賠償數額是裁定和彈性的規定。如果出現《解釋》列舉的五種情形之一，購房者請求懲罰性賠償，法院判決給付的賠償數額最高是已付購房款的一倍。雖然法官可通過具體案情，根據被告的過錯程度，欺詐造成的后果、購房人受侵害的程度、開發商的經濟狀況作出綜合考量，確定具體的賠償數額，有利于實現個案公平，但這種不確定的過于彈性的規定，賦予法官過大的自由裁量權，容易造成司法腐敗，也給購房者追究預售人責任帶來了不確定性。

第三、確定懲罰性賠償對保護購房人利益作用的分析

根據《解釋》中第8條、第9條的規定，購房人要主張懲罰性賠償，必須是“導致商品房買賣合同目的不能實現，無法取得房屋”以及“導致合同無效或者被撤銷、解除”。購房人如果能夠取得房屋，就不能適用這兩條懲罰性賠償的條款。預購人訂立預售合同的目的是為了取得房屋所有權，實踐中，預購人為了能夠取得商品房，即使出現《解釋》中規定的五種可以獲得不超過一倍賠償的情形時，出可能主動放棄主張懲罰性賠償的權利。而且《解釋》第9條規定的“故意隱瞞”中的“故意”很難認定。如果按照《民事訴訟法》規定的“誰主張，這舉證”的原則，由購房人舉證證明開發商在簽訂商品房買賣合同時“故意隱瞞”沒有取得商品房預售的事實，或者所售房屋已經抵押的事實等情形，對購房人的要求過于苛刻，而且在法律實效上也制約了購房人請求懲罰性賠償的實現。

根據民法的誠實信用原則，當經營者提供商品或者服務有“欺詐行為”等違反誠實信用原則時，讓其受到懲罰性賠償才有意義與必要。《解釋》中不僅在出賣人在簽訂買賣合同有欺詐行為時應當承擔懲罰性賠償的責任，而且在其有違約行為時也承擔懲罰性賠償責任。對于民事主體的基本民事責任，應當由法律作出明確的規定，最高人民法院自行作出司法解釋是不適當。因此，最高人民法院應當努力調整《解釋》，保持與《消費者權益保護法》在規定上的統一，對商品房預售過程中的欺詐行為無區別地按照《消費者權益保護法》的規定予以懲罰性賠償，以保持法律適用上的平等。至于商品房出賣人的違約行為，應充分運用現有合同法中關于違約責任的賠償規定，對買受人受到的直接損失和間接損失一并予以賠償。

注釋：

參見祁*斌：《論商品房買賣糾紛中懲罰性賠償責任》，載法律圖書館網。

參見祁*斌：《論商品房買賣糾紛中懲罰性賠償責任》，載法律圖書館網。

參見陳*東：《再論購房者的消費者地位及懲罰性賠償的適用――對《解釋》第8條和第9條的質疑與評析》[j].《中國房地產》XX第8期。

參見陳*東：《再論購房者的消費者地位及懲罰性賠償的適用――對《解釋》第8條和第9條的質疑與評析》[j].《中國房地產》XX第8期。

參見高原：《論商品房買賣合同中的懲罰性賠償》，載律霸網。