關鍵詞: 中止犯 減免處罰根據 違法減少 責任減少 刑事政策

內容提要: 對中止犯減免處罰根據理解不同，對中止犯成立要件的看法也會有所不同。減免處罰根據的分歧，與分析路徑、比較對象、違法與責任的評價對象、著眼于中止行為還是偏重于自動性等問題密切相關。僅以客觀危害輕（違法減少）、主觀惡性?。ㄘ熑螠p少），尚無法全面解釋我國刑法對中止犯減免處罰的根據。對中止犯減免處罰主要是誘導犯人及時消滅既遂危險，從而救助、保護法益這一刑事政策的產物。依據刑事政策說，對中止犯的要件將會產生新的理解。

刑法第24條第2款規定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。”立法者的如此大度并非不言自明，需要加以說明。［[1]］對此加以研究的，便是中止犯的減免處罰根據問題，或者說是中止犯的法律特性問題。［[2]］中止犯的減免處罰根據是中止犯論的首要問題，因為對減免處罰根據理解不同，中止犯的要件與適用范圍將會不同。［[3]］所以，中止犯減免處罰根據問題是各國刑法學的重要問題，學說眾多，時至今日仍為學界所討論。
但是，長期以來，中止犯減免處罰根據問題在我國似乎不成問題，因為學界都是在論述“中止犯的刑事責任”部分，三言兩語附帶解釋對中止犯減免處罰的理由。直到最近，學界才開始關注這一問題。［[4]］為了準確理解刑法第24條，合理把握中止犯規定，本文將討論我國中止犯減免處罰的根據，并揭示其對中止犯成立要件的影響。
一、討論中止犯減免處罰根據必須明確的幾個前提
（一）基本路徑：如何分析中止犯減免處罰的根據
從哪里著手分析中止犯減免處罰的根據，首先涉及路徑選擇問題。歸納中外刑法學，分析中止犯減免處罰根據，不外乎兩條基本路徑：一是從刑事政策的角度進行解釋，即為了給犯人鋪設迎接浪子回頭的金橋，刑法規定對中止犯要減免處罰，或者說是基于誘導犯人放棄完成犯罪這一政策目的設立了中止犯。采此路徑者認為，在實施中止行為之前，犯罪已經完全成立，故對行為人減免處罰無法從刑法學的角度來說明，只能用刑事政策來解釋，因而被稱為政策說。二是從刑法學的角度來解釋，認為只有在犯罪論的框架內聯系犯罪成立的要素，才能解釋清楚中止犯減免處罰的根據，因而被稱為法律說。法律說又分為兩個方向：其一，著眼于客觀面，認為中止犯沒有造成既遂結果，客觀危害較輕（用日本刑法學來表述，就是“違法性減少”），這就是違法減少說；其二，著眼于主觀面，認為中止犯主動放棄犯罪，行為人的主觀惡性已經降低（用日本刑法學來表述，就是“有責性減少”），這就是責任減少說。
我國學界一般認為，“不能僅從一個方面說明中止犯減免刑罰的根據”，［[5]］“就中止犯的從寬處理的根據而言，既可以從法律（包括違法性和責任）的角度考慮，也可以從刑事政策（包括一般預防與特殊預防）的角度考察；既可以從行為的危險性（包括客觀和主觀）上考察，也可以從刑罰目的（預防犯罪）上考察，這才能全面揭示對中止犯從寬處理的根據?！保踇6]］所以，學界向來兼采法律與政策兩條路徑來解釋中止犯的減免處罰根據。如通說明確指出：“中止犯既然自動放棄犯罪，表明其主觀惡性大為減少；沒有造成損害，說明客觀上對社會沒有造成危害，從而應當免除處罰。并且這樣做，可以鼓勵實施犯罪行為的人懸崖勒馬，因而有助于防止犯罪結果發生?！保踇7]］
日本學界曾經將政策說與法律說相對立，但是，現在看法與我國相同，認為政策說與法律說從不同角度揭示了中止犯的多重特性，故應將政策說與法律說結合起來解釋中止犯的減免處罰根據。這種見解被稱為并用說，已經成為日本的多數說。當然，由于所強調的側重點不同，并用說又可細分為三種學說：一是違法減少＋刑事政策的并用說，二是責任減少＋刑事政策的并用說，三是違法減少＋責任減少＋刑事政策的并用說（該說又稱為總合說）。［[8]］如果用日本刑法理論來表述，我國的通說可謂是違法減少＋責任減少＋刑事政策的并用說。
由上可見，中日刑法學對于中止犯減免處罰根據的研究路徑問題，已經達成共識。那么，除此之外，是否還存在其他研究路徑呢在我國，認為對中止犯應當減免處罰是罪刑相適應原則的要求，［[9]］這種觀點較為常見。罪刑相適應原則是刑法的基本原則之一，任何樣態的犯罪（例如主犯與從犯、既遂與未遂等）都應當貫徹罪刑相適應原則?？梢?，若是抽象而論，罪刑相適應原則不足以體現中止犯的法律特性；若是具體而論，則中止犯減免處罰根據絕不是罪刑相適應原則本身所能解釋得了的。［[10]］
另一種常見的觀點是，主客觀相統一原則是中止犯減免處罰根據的理論基礎，應當立足于主客觀相統一原則，從主觀與客觀的有機統一上探求中止犯的處罰根據。［[11]］但是，若是泛泛而論，主客觀相統一原則并不能真正揭示中止犯的法律特性，因為不論樣態如何，只要是犯罪，都是主客觀相統一的；若是認為減免處罰根據在于中止行為的客觀面與行為人的主觀面不同于一般犯罪，則就是違法減少＋責任減少的并用說，除此之外并無新的內容。
也有論者認為，中止犯減免處罰根據在于報應為主、功利為輔的刑罰觀念。［[12]］但是，首先，在刑罰觀點的意義上使用報應、功利的概念時，都是在討論“惡”的刑罰為何是正當的；換言之，報應與功利回答的是刑罰的正當化根據是什么的問題，這與立法者為什么能夠對中止犯減免處罰，是完全不同的問題，故該觀點存在濫用報應、功利理論的嫌疑。其次，報應的基礎無非是中止行為的客觀危害或者行為人的主觀惡性不同于預備犯、未遂犯，而功利也無非體現在減免處罰具有預防犯罪的功能上，因而，該觀點實為違法減少＋責任減少＋刑事政策的并用說，不過采用報應與功利包裝了一下而已。正是由于這些原因，中外學界在探討中止犯減免處罰時從未觸及報應與功利。
還有論者提出，倫理依據是中止犯減免處罰更深層次的理論依據，刑事責任的理論基礎不能排除倫理道德。［[13]］但是，刑事責任是一種法律責任，而不是倫理責任，將倫理混入法律（刑法），嚴重背離了自費爾巴哈以來法律與倫理相分離的歷史方向，并不足?。煌瑫r，如果注重倫理依據，自然會認為只有出于倫理上可寬宥的動機而中止犯罪的才構成中止犯，這無疑將會過于限制中止犯的適用，不利于鼓勵犯人及時停止犯罪從而救助、保護法益這一刑事政策目的的實現。
又有論者認為，除了社會危害性的減少之外，還必須從刑法內部的謙抑性來解釋中止犯減免處罰的根據。［[14]］但是，謙抑性說無法解釋下列問題：為什么中止犯的刑事責任輕于未遂犯甚至輕于預備犯，減輕處罰時對中止犯應當減輕到何種程度才是合理的要解決這些問題，還得依靠上述的并用說?？梢?，謙抑性說并不能為分析中止犯減免處罰根據帶來任何新的內容。