關鍵詞：要式買賣 擬訴棄權 所有權移轉 交付 物權行為 債權行為

(中南財經政法大學民商法碩士研究生 湖北 武漢 430074)

[摘要]：交付制度，古已有之。但其在歷史發展的不同階段的含義和地位各不相同。隨著近年各國在動產所有權移轉制度中紛紛表現出對“交付”的青睞，“交付”也以其本身的屬性，確立其在動產所有權移轉中的獨特地位。筆者試從歷史考證上尋求“交付”在現代實踐中的真實含義和法律地位。

一 前言

物權的移轉簡單的說就是物權從一個權利人向另一個權利人的轉移，是權利主體的一種變動。在日常生活中我們稱之為出讓或轉讓，賦之予商業化的名稱則謂之交易，對前一權利人我們把他叫做出讓人或轉讓人，而對于后一權利人便為受讓人。同時這種物權的移轉也可以作為后一權利人權利取得的一種方式。這種物權的移轉過程在古羅馬法上經歷了移轉意思與移轉行為合二為一體的要式時代到移轉意思和移轉行為相分離的交付時代的轉變。這種轉變也是時代發展的需要。但這終究是奴隸制簡單商品經濟的產物，不可能有法學概念的抽象化和理論的系統化。進入12世紀后，隨著社會經濟的進一步發展，羅馬法在歐洲復興，但原來古老的零亂的法律制度顯然不再適應時代的變化。法典化浪潮也要求法學概念的清晰化和法學理論的系統化，于是法學理論者(歐洲特別是德國的)在古老的契約行為(我們今天稱之為債權行為)基礎上抽象出法律行為的上位概念，而幾乎在同時物權行為這種更為抽象的法學概念和理論也應時而生。但理論抽象的極至和觀念形態的升華總讓人感到有些虛無縹緲，沒有可期識別的外在形態。理論的完善要求把抽象的物權行為形之于外，給人以信賴，重任便落到了交付這種古老法律中已存在的制度之上。但有理論研究的不足和概念使用的混亂，人們對其未能給予足夠的重視。筆者試從動產所有權移轉的角度對交付的含義和地位略做分析。

二 交付的歷史考證

(一) 羅馬法上的交付古羅馬法上，所有權的移轉因主體或者標的物的不同移轉的方式也大異其趣。在羅馬市民法上，采取要式買賣和擬訴棄權的方式，適用范圍僅限于羅馬市民，且注重形式，程序繁瑣。而萬民法上則采用更為方便的交付方式，利于經濟的交往和社會的發展，前二者最終被交付所代替也是經濟發展和社會選擇的結果。

1、 羅馬市民法上的要式買賣和擬訴棄權要式買賣(mancipatio)，音譯為“曼兮帕蓄”，是羅馬市民法上最古老的移轉所有權的方式。根據蓋尤斯在《法學階梯》上的記載：“要式買賣是一種虛擬買賣，這是羅馬市民特有的法，它按照下列程序進行：使用不少于五人的成年羅馬市民作證人，另外有一名具有同樣身份的人手持一把銅秤，他被成為司秤。買主手持銅塊說：我根據羅馬法說此人是我的，我用這塊銅和這把銅秤將他買下。然后他用銅敲秤，并將銅塊交給賣主，好似支付價金。” 至此買賣成立，所有權發生移轉。我們從中不難看到，在一項買賣中，沒有我們今天所謂買賣契約和交付行為的劃分，此二者皆蘊含在法定的程式和套語之中，只有嚴格符合這些程式和話語才發生所有權的移轉，單純的合意(買賣契約)和單純的交付不發生所有權的移轉。正如有的學者所說：“在早期羅馬法中，合意契約行為與物權移轉行為并不具有獨立的法律意義，它們直接結合為一項要式交易行為;在此種行為之外并不存在現代意義上的契約的觀念，而羅馬法學家似乎更重視其物權轉移的效果?！?擬訴棄權(cessio in jure)又稱“法庭讓與”，這在羅馬法上是一種通過模擬訴訟而確認所有權的方法，是繼要式買賣后出現的羅馬市民法上所有權取得或移轉的方式。它要求買賣雙方假裝對標的物所有權發生爭執，并且