醫療機構及其工作人員的不當醫療行為，造成了自己身體和精神的傷害，要求賠償而與醫療機構發生的糾紛。為了公正合理地解決爭議，醫患雙方越來越多地尋求司法救濟。然而，由于醫療活動的特殊性，以及立法的局限性和滯后性，人民法院在審理此類案件中遇到了若干問題，本文擬對其中一些易被忽視然而又特別重要的問題作些粗淺的探析，借以求教于各界同仁，進而對這類案件的審理有所裨益。

　　一、不當醫療損害的含義及其行為種類

　　醫療損害是指在醫療活動中發生的患者生命、身體健康等權益的損害。不當醫療損害是醫療損害的一部分，是與合理醫療損害相對應的。我們知道，在醫療活動中，有很多醫療行為都具有創傷性或致損性，例如手術切口、各種藥物的副作用、X射線對人體的照射等都構成對人體健康的侵害；而在通常情況下，患者并不認為這些醫療行為構成對其身體健康權益的侵害，這部分損害被認為是合法的，或者說是不違法的，所以不會被追究法律責任。但是，另一部分醫療損害卻不能或不易為患者所接受，并且可能會被追究法律責任。因此，在司法實踐中，可以將那些由正常的醫療行為造成的患者身體健康權益的損害稱為合理的醫療損害，而將那些不能或不易被患者所接受的醫療損害后果稱為不良醫療后果或不當醫療損害。

　　本文所稱的不當醫療損害行為，從當前的醫療實踐和司法實踐來看，筆者認為大致可以分為以下三類：第一類是因醫療機構的故意或過失給患者造成本來不應該有的醫療損害的行為。這類行為又可分為以下幾種：1、醫療事故。根據國務院2002年新修訂的《醫療事故處理條例》第二條規定，醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。該文件重新界定了“醫療事故”的標準，將造成患者死亡、殘疾或者組織器官損傷導致功能障礙以外的造成患者明顯人身損害的其他后果的醫療“事件”納入到“醫療事故”中來，這較之原來的《醫療事故處理辦法》擴大了屬于醫療事故性質的不當醫療損害行為的范圍，也為這部分受到較為嚴重的不當醫療行為侵害的患者及其家屬尋求行政和司法救濟提供了更為具體明確的法律依據。2、醫療故意行為主要表現有：A、醫療機構私自生產、配制未經國家專門檢驗批準的藥物，給患者造成損害的行為；B、故意購買不合格或廢舊的醫療器械給患者造成損害的行為；C、因患者無錢醫院不予收治搶救，造成急癥患者死亡、殘廢等嚴重后果的行為；D、利用醫療技術和自己從事醫療行為的便利對與自己曾有糾紛和意見的患者進行報復，故意侵害患者身體的行為；E、為經濟利益采取本不應進行的醫療行為，而該醫療行為不可避免地會給患者造成人身損害；F、明知不立即采取措施會造成嚴重后果，仍不采取措施放任結果發生的。3、無明確人身損害后果的醫療侵害行為。這種不當醫療損害行為主要表現為因醫療機構及其工作人員的過失使患者為此多付出醫療費和承受本可避免或更大的醫療痛苦。該種不當醫療損害行為較難認定，有必要結合具體醫療行為、醫患雙方的權利義務并充分考慮醫療行為的特殊性而謹慎做出（認定），避免過分保護患者的利益而損害醫務人員的積極性從而不利于醫學科學的健康正常發展。第二類是醫療機構無過錯不構成醫療事故，但法律規定醫療機構不能因此免責的行為。主要表現為：因血站原因造成的輸血異常反應與感染；醫用產品質量缺陷造成患者人身損害等。第三類是違反告知義務，侵犯患者知情同意權并造成患者不當醫療損害后果的行為。主要表現為：醫生未盡實施醫療行為前的告知義務、醫療過程中的轉診和轉院的告知義務以及實施主要醫療行為后的注意事項等的告知義務，并因此給患者造成本來可以避免的醫療損害的行為。

　　二、不當醫療損害賠償糾紛案件案由的確定

　　從以上關于不當醫療損害的含義及其行為種類的分析來看，目前審理醫療糾紛通常所使用的案由，即《最高人民法院民事案件案由規定》確定的“醫療事故損害賠償糾紛”和各地法院自行較多使用的“人身損害賠償、”“醫療過失行為賠償”、“醫療損害賠償”等，但細細分析之，都不夠準確。

　　筆者認為，醫療事故是引起醫療糾紛和醫療損害賠償的一種原因，但絕非唯一的原因；許多并不構成醫療事故的醫療故意行為（包括非法行醫行為）、醫療過失行為和醫療機構無過錯但不能免責的行為以及醫生違反告知義務并造成患者不當醫療損害的行為等都給患者造成了不當醫療損害的不良后果，并因此可能要對患者承擔相應的損害賠償責任。可見，“醫療事故損害賠償”只是各種醫療糾紛賠償中的一種或一類，用“醫療事故損害賠償”作為案由并統稱范圍極廣的醫療糾紛損害賠償有失偏頗，且容易引起人們的誤解（使人們誤以為只有構成醫療事故才能請求損害賠償），從而不利于保護作為弱者的患者合法權益。

　　同樣，用“醫療過失行為賠償”作為醫療糾紛的統一案由也多有不妥。盡管“醫療過失行為”從廣義上來說可以包括醫療事故和醫療故意行為（故意可以說是過失的高級形態），但不能涵蓋醫生違反告知義務造成患者不應有的醫療損害和醫療機構無過錯卻不能免除對患者承擔損害賠償責任的情形。并且不是所有的醫療過失行為都要賠償，只有當醫療過失行為造成了患者人身和精神損害時才可能承擔損害賠償責任。如果用“醫療過失行為賠償”作為醫療糾紛的案由還可能極易給濫訴、纏訴的患者和家屬提供便利，他們誤以為盯住醫護人員細枝末節的過失就可以要求其賠償。

　　與上述兩類案由不能涵蓋因不當醫療損害而發生的全部醫療糾紛正好相反，用“人身損害賠償”作為醫療糾紛的案由，則因過于籠統和寬泛而不能達到案由所應揭示某類特定糾紛和爭議特點的目的。我們知道，“人身損害賠償”作為侵權法上的概念是與精神損害賠償相對應的，“人身損害賠償”的外延非常之大，包括了道路交通事故、鐵路、水上旅客運輸損害賠償、工傷事故損害賠償以及包括醫療事故在內的各類醫療損害賠償等等，因此將“人身損害賠償”作為由醫療行為引起的不合理醫療損害賠償案件的案由，其不合理性是明顯的。這樣做不僅不能準確反映醫療糾紛的特點和實質，而且不利于對案件的準確統計。

　　當然，用“醫療損害賠償”作為醫療糾紛的案由，好象沒有了前三類案由不準確的問題，但筆者認為其在表述上不夠精確。醫療損害有合理醫療損害和不當（不合理）醫療損害之分，不加以區分而用“醫療損害賠償”作案由，則極易給濫訴、纏訴的患者及其親屬提供便利，他們可能不顧現有醫療技術水平和條件盲目要求醫生為其提供“無痛”治療。其實，這里的“醫療損害賠償”是以患者在通常情況下能夠接受并且不認為是損害的合理醫療損害不賠償為前提和隱含條件的。

　　綜上所述，為了能更準確地反映審判實踐中醫療糾紛的特點和實質并減少人們對案由的誤解，筆者認為，醫療糾紛的案由定為“不合理（不當）醫療損害賠償”似乎更為準確、貼切。

　　三、不當醫療損害賠償案件訴訟時效的選擇和起算

　　我國《民法通則》規定了民事權利的兩類訴訟時效期間，即一般訴訟時效期間為二年和包括“身體受到傷害要求賠償的”幾種特殊情況適用的特殊訴訟時效期間為一年。在通常情況下，醫療機構和患者之間因醫療行為而建立醫療服務合同關系，也就是說，正常情況下醫患之間只存在合同法律關系；然而，當醫療機構在醫療行為中違反合同或法定義務給患者造成不合理醫療損害的同時不可避免地會侵害患者的生命、人身和精神健康等合法權益。可見，在不當醫療損害賠償案件中，存在著違約責任與侵權責任的競合。按照我國合同法第122條關于請求權競合時只能選擇其中一種請求權的規定，法官在醫療糾紛案件的審判實踐中應該允許患者選擇更有利于自己的請求權即提起違約之訴或者侵權之訴。因此，只有當患者選擇侵權作為訴因即僅以“身體受到傷害”要求醫療機構賠償時才適用一年的特殊訴訟時效；如果當患者選擇違約作為訴因，即以醫療機構違約造成患者人身和精神傷害要求醫療機構賠償時，可適用二年的一般訴訟時效。否則，如果不分情況只要是因“身體受到傷害要求賠償的”，就簡單地一律適用一年的特殊訴訟時效，不僅不利于保護作為弱者的患者和家屬的合法權益，而且可能有適用法律錯誤之嫌。

　　關于不當醫療損害賠償案件訴訟時效的起算點問題。我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）對于人身損害賠償的訴訟時效期間已有明確規定，由醫療行為引起的不當人身損害賠償應該適用之；但由于醫患關系的特殊性，這些規定存在著不能有效保護患者（醫患關系中的弱者）利益和在審判實踐中難以操作和準確把握的問題。《民法通則》第137條規定，訴訟時效期間從知道或應當知道權利被侵害時起計算。《意見》第168條規定，人身損害賠償的訴訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算；傷害當時未曾發現，后經檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起算。在審判實踐中對于由醫療行為引起的不合理的人身損害賠償案件，如果完全適用上述規定，顯然不利于對作為弱者的患者利益的保護。因此，人民法院在審理醫療糾紛案件中，往往從有利于患者的角度出發，盡量不用“應當知道”的推定性語言來推定訴訟時效的起算點，而以患者實際確定自己受到的人身損害與醫療行為的因果關系時間作為訴訟時效的起算點，并且主張由醫院承擔訴訟時效已經屆滿的舉證責任。這樣，對醫療機構來說似乎不夠公平和合理。筆者認為，審判實踐中這類不當醫療損害賠償糾紛案件訴訟時效的起算點，應根據民事立法“效率優先、兼顧公平”的精神和司法“保護弱勢群體”的理念，結合《民法通則》及其《意見》等的相關規定以及醫療糾紛的特殊性，公平合理地予以確定。

　　因此，在確定不當醫療損害賠償糾紛訴訟時效的起算點時，一方面應該從損害后果（可表現為后遺癥、感染其它癥狀或疾病等）癥狀固定時開始計算訴訟時效，確定癥狀固定的證據包括成熟的醫學理論、醫學規則、醫生證明、病歷、診療檢驗單等；另一方面，還應當合理考慮訴訟時效的中止和中斷事由。如果有足夠的事實和理由確信患者在某一特定時間“應當知道”其身體所遭受的損害與醫療行為有因果關系時，應當以這一特定時間作為訴訟時效的起算點。

　　四、關于醫生的告知義務和患者的知情同意權

　　醫生的告知義務是指醫療機構及其工作人員負有告知患者并使患者及其家屬充分理解將要實施的醫療行為及其風險，并征得患者同意的義務。而所謂患者的知情同意權，是指臨床上具備獨立判斷能力的患者，在非強制狀態下充分接受和理解各種與其所患疾病相關的醫療信息，并在此基礎上對醫療人員制定的診療計劃自行決定取舍的一種權利。在現代醫患關系中，患者所享有的知情同意權，相對于醫療人員而言就是其承擔的告知和說明義務。醫療人員負有告知義務和患者享有知情同意權不僅僅是作為一項有利于達到醫療目的的措施而被國際醫學界所廣泛接受，而且體現了對患者人格尊嚴和個性化權利的尊重，也成為世界各國法律所確認和保護的一對法定權利義務。

　　從法理上看，在醫療領域確認患者的知情同意權和醫生的告知義務是更有效地保護患者的生命權和身體健康權的有力武器，也是我們建立法治國家的應有之義，因為它通過確立醫生的告知義務來保證公民享有對其個人信息的知情權，即公民有權依法知悉有關自己各方面的情況。盡管醫療行為具有高度專業性、技術性的特點，醫療人員作為專家對醫療措施的提出和實施應該具有一定的裁量權和決定權，在某些緊急和特殊情況下更是如此；但是醫療行為的實施結果必然給患者的生命和身體健康權益帶來影響、危險甚至實際損害。因此，對于這些事關患者生命和身體健康的影響、危險和實際損害，除非在醫療人員對其就診療方案的診療過程、療效、可能的并發癥、成功或失敗的機率等方面作出充分的說明，并且使患者或者其親屬能夠理解的基礎上，患者同意實施醫療行為并接受非醫療機構方過失引起的不良醫療損害后果，否則，醫療機構將因未盡告知義務而對患者及其家屬承擔侵權引起的不當醫療損害的賠償責任。

　　從具體的成文法來看，確認患者的知情同意權和醫生的告知義務完全具有法律依據。我國《民法通則》第98條明確規定公民享有生命健康權，因此，公民在醫療過程中知悉與其生命健康權相關的信息應該是從該項權利中引申出來的自然權利。根據《中華人民共和國執業醫師法》第26條的規定，醫師應當如實向病人或者其家屬介紹病情。國務院頒布的《醫療機構管理條例》第32條也明確規定：“醫療機構施行手術、特殊檢查或特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或關系人同意簽字。”該條文雖未對“特殊”加以解釋，但我們認為“特殊”的范圍應包括手術之外的對身體具有侵襲性的任何檢查或治療；并且從該條文可合乎邏輯地引申出醫療機構對治療方案等的告知、說明義務。因為要取得患者或家屬的同意，就必然要向他們對治療的必須性、各種方案的療效和可能引起的后果等做出如實告知和詳細說明并由他們自行決定醫療行為和各種方案的取舍。2002年國務院頒行的《醫療事故處理條例》第11條等有關條文更明確規定：在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢；但是應當避免對患者產生不利后果；患者有權復印或者復制各種病歷資料。

　　從醫生告知義務的具體內容來看，主要包括診療范圍的告知、實施重大醫療行為前后的告知和轉院、轉診的告知及特定情況下醫生享有一定的裁量權（“不告知”）。首先，醫生在診療之前應確定診療范圍，而此項范圍的確定應事先征得病人同意。其次，在實施那些對患者的生命、身體、健康造成重大影響的醫療行為前，醫生應將諸如手術、放射療法、化學療法、激光療法以及某些療效尚未得到驗證的藥物療法所帶來的危險與危害向患者包括其家屬進行全面、真實、有效的說明，并在此基礎上取得患得的承諾。再次，實施醫療行為后的告知義務，如在主要的醫療行為實施后還應告知患者可以或必須采取其它次要和輔助的醫療行為及其它有關注意事項。第四，根據誠實信用原則的要求，醫生在不具備治療條件或者治療效果不理想的情況下，有轉診的告知義務，即有義務勸導患者轉診、轉院，否則，由此導致貽誤治療時機甚至醫療事故都應承擔法定的各種責任。

　　綜上關于醫生告知義務的論述，筆者認為，醫生的告知義務與醫生在治療過程中的謹慎和注意義務同等重要。在治療過程中醫生存在過錯或其它不能免責的事由造成患者不當醫療損害的，要依法承擔侵權責任；醫生在醫療行為的各個階段違反告知義務并由此造成患者不應有的醫療損害的，同樣要依法承擔相應的法律責任。正因為如此，本文才將其單獨列為三大類造成不當醫療損害的行為之一。

來源 ：《中經BP社》