李XX工傷賠償案代理詞

尊敬的審判長：

江蘇公大律師事務所依法接受李XX的委托，特指派我擔任李XX工傷糾紛一案的代理人。現本代理人圍繞爭議焦點，根據事實和法律發表如下代理意見：

一、王XX有無用工資質。

眾所周知，任何個人或者經濟組織從事生產經營活動都需依法領取營業執照，特殊行業需要依法取得許可證或者其他批準文件的，還需經過行政審批。只有這樣，國家才能對市場經濟主體生產經營活動的各個環節(包括：稅收、安全、質檢、環保、勞動等)實行監督和管理。國家才能發揮好宏觀調控作用，市場經濟才能井然有序地運行。根據國務院《無照經營取締辦法》第四條之規定：未依法取得營業執照，擅自從事生產經營活動的無照經營行為應由工商行政管理部門依照本辦法的規定予以查處。本案中，根據被告提供的與王XX之間的《加工承攬合同》可以明確看出王XX從事著一定規模的生產經營活動，其情形完全符合上述《辦法》規定的取締范圍。

二00八年六月十一日，國務院專門發布了《人力資源和社會保障部、公安部、監察部等關于開展整治非法用工打擊違法犯罪專項行動的通知》,此次專項行動以勞動密集型中小企業、城鄉結合部和鄉村企業，特別是鄉村小磚窯廠、小煤礦、小礦山、小作坊為重點，對他們是否依法領取營業執照、勞動用工的情況及違法犯罪情況進行全面排查。目的就是在于加強對企業勞動用工和流動人口的監管，切實維護勞動者的合法權益。可見，小作坊、地下加工廠等脫離了法律的監管，是絕對不被允許的。

同時，勞動部《關于貫徹執行<勞動法>若干問題的意見》第一條規定：個體經濟組織是指一般雇工在七人一下的個體工商戶。而本案中，王XX雇用工人達十五人之多，所雇工人都有固定的生產經營場所，規模之大，儼然一個中小型企業。所以王XX從事生產經營活動，依法應領取營業執照但未領取，故無相應用工資質。

二、王XX對本案原告是否進行了用工。

應該說《侵權責任法》對《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的“雇傭關系”進行了法律上的界定。《侵權責任法》將用人者責任分為用人單位責任、勞務派遣責任和個人勞務責任。除此之外無其他情形。前兩種用人者責任的基礎是勞動合同關系。除該法第三十五條規定的個人勞務關系以外，其他都應被視為勞動關系。《侵權責任法》的立法宗旨在于擴大勞動關系的范圍，盡可能地將勞務關系納入勞動法律、法規調整，以明晰法律責任。但該法對于什么是“個人之間的勞務關系”，也沒有明確規定。根據法律條文的字面意思及學理界的通常理解，一般與生產經營活動無關的像聘請保姆、私人家教、司機等為方便個人生活才被認定為個人勞務關系。被雇傭人的數量也在少數，雙方之間法律地位平等，無行政隸屬關系，只是存在一種松散的、臨時的結合關系。所以在責任分配、賠償標準等方面都在雇傭人和受雇人之間做了合理的分配，相對提高了受雇人的注意義務和風險防范義務。

關于勞動關系與勞務關系的區別，我們不在法理上做過多無謂的分析。就本案而言，原告與王XX曾約定了工作時間、工作地點、勞動報酬等事項。無論是加工的材料，還是勞動設備都由王XX提供，工作時間和地點相對固定。原告要服從指揮和管理。對方支付工資的對價是原告本身的勞動過程，而不是更多地追求其勞動成果。綜上考慮，認為原告與王春生之間只是存在個人之間的勞務關系，恐難令人信服。

從另一方面講，《勞動合同法》第二條明確了該法的適用范圍，即中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦費企業單位等組織與勞動者建立勞動關系…適用該法。所以看一個組織與與所雇工人之間是否建立勞動關系，應該用以該組織是否依法需要辦理營業執照或履行登記、備案手續為區分標準。只要依法需要辦理營業執照或履行登記、備案手續的，既使用人單位未予辦理或履行，該組織與勞動者之間所發生的工傷爭議，也應按《工傷保險條例》的規定處理即應認定為勞動關系。而不是反推，因為該組織因為無營業執照，就認定其與下面的員工只建立了個人勞務關系。這是與勞動法的精神相悖的。

從被告與王XX之間訂立的《加工承攬合同》也可以明確，王XX對外招用的是工人，是勞動者，與其建立的勞動關系。對于這一點無論是發包方還是承攬方都是心知肚明的。該《合同》十五條明確約定：甲方所用制作紅木家具之工人的工資、社會保險及其他福利一切均由甲方自行負擔，與乙方無關。

三、對原告所受傷害被告應否承擔工傷主體責任。

《勞動合同法》第94條規定，即個人承包經營違法招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。

根據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發【2005】12號)第四條規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。該條規定的建筑施工和礦山企業屬于概括性列舉，并不是完全列舉。當法律的規定不能完全涵蓋立法者用意及法律發展滯后于時代發展和社會變遷時，法律適用者應適時對其作出相應的擴充解釋。在此，對其作出有利于保護勞動者的解釋也是合情合理的。《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》就是該種擴充解釋的最好證明，其三十條進一步規定：用人單位實行承包經營，使用勞動者的承包人不具備用人單位資質的，由具備用人單位資質的發包人承擔工傷保險責任。

但《江蘇省高院關于審理勞動人事爭議案件的指導意見二》第十條明確規定，對于該種承發包關系，發生工傷的，不再確認事實勞動關系。而是直接要求發包人和承包人承擔連帶用工主體責任。

四、問題的本質。

本案中，在被告因工作原因發生事故身體受傷后。被告并沒有勇于擔當，積極與原告磋商賠償事宜。而是憑借一份加工承攬合同，將所有責任推給缺乏賠償能力的自然人王XX。我們先暫且擱置這份合同的形成時間不談，該份加工承攬合同是被告與王XX之間私下訂立，由私法來調整，具有相對性。作為勞動者的原告，對此完全不知情，王XX對其招用，工作地點又是在被告車間內，其完全有理由相信其是被告的一名員工，與其他員工一樣享受勞動法所賦予勞動者的相關權利。

勞動者其對用人單位的選擇，與市場經濟體制下商品的自由買賣不同。其由于生活壓力，求職困難、自身技能等因素在選擇用人單位時往往并不具有完全的自主選擇權。所以勞動者在擇業時往往能不情愿但不得不接受用人單位的一些苛刻條件。從這些意義上來講，勞動者尤其是農民工仍然是社會所需特殊保護的弱勢群體，尤其是其作為一支產業隊伍，對社會發展做出了最為突出的貢獻。為此，國家出臺了一系列法律、法規及政策，加大行政干預，體現了對勞動者尤其是農民工的保護與重視，因為他們的自我保護能力往往相對較弱。

被告將自身各項工程和業務通過轉包、分包的形式意圖轉嫁用工風險，其所取得的權利和應承擔的義務明顯不對等，從某種意義上其是刻意規避了勞動法的強制性規定，該行為對勞動者應不產生法律效力。除非該承包單位具有用工資質，能夠承受用工主體責任。否則，發包單位仍將難辭其咎，因為其對承包單位的選擇上是具有過錯的。

以上意見敬請法院充分考量并采納,謝謝!

江蘇公大律師事務所

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