中華人民共和國(guó)

北京市高級(jí)人民法院

民 事 判 決 書

　　（1999）高知終字第36號(hào)

　　上訴人（原審被告） 北京新特藥品公司，住所地北京市東城區(qū)東四六條甲78號(hào)。

　　法定代表人 錢漪文，總經(jīng)理。

　　委托代理人 康春揚(yáng)，眾鑫律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人 王云杰，眾鑫律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）（香港）隆泰醫(yī)藥化工有限公司，住所地香港干諾道西188號(hào)香港商業(yè)中心36樓。

　　法定代表人 呂世祥，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人 馬克東，廣東匯明律師事務(wù)所律師。

　　原審被告 東鑫制藥（珠海）有限公司，住所地廣東省珠海市吉大九州大道東段珠峰大廈2樓。

　　法定代表人 邵鑒，董事長(zhǎng)。

　　上訴人北京新特藥品公司（以下簡(jiǎn)稱新特藥品公司）因侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服北京市第二中級(jí)人民法院（1998）二中知初字第18號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人新特藥品公司的委托代理人康春楊、王云杰，被上訴人（香港）隆泰醫(yī)藥化工有限公司（以下簡(jiǎn)稱隆泰公司）的委托代理人馬克東到庭參加訴訟。原審被告東鑫制藥（珠海）有限公司（以下簡(jiǎn)稱東鑫公司）經(jīng)傳票傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　北京市第二中級(jí)人民法院判決認(rèn)定，隆泰公司與（荷蘭）圣多納藥廠（以下簡(jiǎn)稱圣多納藥廠）簽訂的《代理協(xié)議》約定：圣多納藥廠準(zhǔn)許隆泰公司在中國(guó)的香港和內(nèi)地獨(dú)家使用其注冊(cè)商標(biāo)，銷售其注冊(cè)商標(biāo)的藥品。因此雙方實(shí)際形成了注冊(cè)商標(biāo)的獨(dú)占使用許可關(guān)系。在上述地區(qū)發(fā)生的侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的行為，直接受侵害的是被許可人的權(quán)益，被許可人有權(quán)提起侵權(quán)訴訟。新特藥品公司在中國(guó)內(nèi)地銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的藥品，雖經(jīng)警示，仍繼續(xù)進(jìn)行銷售，屬經(jīng)銷應(yīng)知是侵犯了注冊(cè)商標(biāo)權(quán)之商品的行為，已構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，直接侵害了隆泰公司作為被許可人的權(quán)益，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。隆泰公司主張東鑫公司北京辦事處和新特藥品公司共同侵犯商標(biāo)權(quán)，證據(jù)不足，法院不予認(rèn)定。新特藥品公司稱其已將北京市東城區(qū)工商行政管理局（以下簡(jiǎn)稱東城區(qū)工商局）查封后發(fā)還的藥品退還供貨方，證據(jù)不足，法院不予認(rèn)定。綜上，一審法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第三十八條第一款第（四）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第四十一條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決：（一）、新特藥品公司停止銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)“PENTACARD”的“長(zhǎng)效心痛治”藥品；（二）、新特藥品公司賠償隆泰公司的經(jīng)濟(jì)損失人民幣200萬(wàn)元；（三）、駁回隆泰公司其他訴訟請(qǐng)求。

　　新特藥品公司不服，向本院提出上訴。理由是：1、本案的商標(biāo)所有權(quán)人是圣多納藥廠，隆泰公司只是圣多納藥廠的獨(dú)家銷售商。雖然在雙方簽訂的《代理協(xié)議》中，圣多納藥廠允許隆泰公司在銷售藥品時(shí)使用其注冊(cè)商標(biāo)，但雙方并未簽訂商標(biāo)使用許可合同，且未向商標(biāo)局申請(qǐng)備案。因此，根據(jù)法律規(guī)定隆泰公司不能作為本案的利害關(guān)系人提起訴訟。2、上訴人經(jīng)銷“長(zhǎng)效心痛治”藥品是由隆泰公司董事長(zhǎng)呂世祥之女呂樹明提供藥品，經(jīng)過上海古華公司進(jìn)口的。隆泰公司從未聲明呂樹明不得代表其經(jīng)銷“長(zhǎng)效心痛治”藥品。楊英明律師通知我公司停止銷售“長(zhǎng)效心痛治”藥品時(shí)，未出具授權(quán)委托書、也未出具圣多納藥廠及隆泰公司的正式文件，這種通知行為是無效的。92D21與92E27兩批藥品僅在外包裝上與以前的藥品略有不同，無法識(shí)別商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否屬于假冒，我公司不能辨認(rèn)其真?zhèn)危荒苷f我公司是銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的藥品。3、東城區(qū)工商局在1995年作出的處理決定中認(rèn)定我公司購(gòu)進(jìn)26070盒“長(zhǎng)效心痛治”藥品、查封了10367 盒，且我公司已將查封的藥品退回了供貨商呂樹明的公司香港東信國(guó)際貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱東信公司）。因此，一審判決認(rèn)定我公司銷售該批假冒藥品 38652盒依據(jù)不足，所計(jì)算的賠償數(shù)額不合理。請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決、訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。隆泰公司及東鑫公司服從一審判決。

　　本院經(jīng)審理查明：1988年，圣多納藥廠向國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家商標(biāo)局）就“長(zhǎng)效心痛治”藥品申請(qǐng)注冊(cè)“PENTACARD”商標(biāo)。 1989年4月10日，被核準(zhǔn)注冊(cè)。該商標(biāo)核定使用商品為第31類人用藥，注冊(cè)證為第344896號(hào)。有效期經(jīng)多次續(xù)展沿至1999年4月10日。

　　1986年10月8日，圣多納藥廠與隆泰公司簽訂了一份《代理協(xié)議》。協(xié)議約定，圣多納藥廠作為該協(xié)議附件所列藥品（其中包括“長(zhǎng)效心痛治”藥品）的制造商和商標(biāo)所有人，許可其合伙人隆泰公司在中國(guó)香港和內(nèi)地組織銷售和分銷這些藥品。隆泰公司在注冊(cè)商標(biāo)下進(jìn)行銷售。在協(xié)議期內(nèi)，圣多納藥廠給予隆泰公司在該地區(qū)使用這些藥品注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利，隆泰公司保證只能在這些藥品上使用該商標(biāo)。對(duì)商標(biāo)的保護(hù)原則上由圣多納藥廠實(shí)行，在得到圣多納藥廠明確的授權(quán)后，隆泰公司也可以代表其對(duì)他人的侵權(quán)行為采取法律行動(dòng)。隆泰公司應(yīng)代表圣多納藥廠在該地區(qū)向衛(wèi)生管理部門申請(qǐng)進(jìn)口藥品注冊(cè)證，并確保該項(xiàng)注冊(cè)在整個(gè)協(xié)議期內(nèi)保持有效。該協(xié)議自雙方簽字后生效三年，如無異議，其后每二年自動(dòng)延期。協(xié)議簽訂后，經(jīng)多次自動(dòng)延期，至今仍然有效。

　　1988年7月14日，隆泰公司向國(guó)家衛(wèi)生部藥政管理局申請(qǐng)并領(lǐng)取了“長(zhǎng)效心痛治”藥品的“進(jìn)口藥品注冊(cè)證”。自此，隆泰公司開始在香港及內(nèi)地銷售該藥品，并在該藥品上使用圣多納藥廠注冊(cè)商標(biāo)“PENTACARD”。其間，隆泰公司曾向新特藥品公司分銷過“長(zhǎng)效心痛治”藥品。

　　1994年初，隆泰公司發(fā)現(xiàn)新特藥品公司正銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)“PENTACARD”的“長(zhǎng)效心痛治”藥品，批號(hào)是92D21.1994年4月以來，隆泰公司委托天津對(duì)外經(jīng)濟(jì)律師事務(wù)所律師楊英明多次到新特藥品公司警告其所銷售的“長(zhǎng)效心痛治”藥品是假冒的，并出示了圣多納藥廠的傳真件。新特藥品公司職員也曾向公司法定代表人反映新特藥品公司現(xiàn)所銷售的批號(hào)為92D21及92E27“長(zhǎng)效心痛治”藥品外包裝與以前銷售過的該藥品的外包裝不同。新特藥品公司接到警告后，將其正在銷售的批號(hào)為92E27 的“長(zhǎng)效心痛治”藥品選樣送北京藥檢所檢驗(yàn)，藥檢結(jié)果是藥品合格，可以進(jìn)口。于是，新特藥品公司繼續(xù)銷售這兩批藥品。1994年底，東城區(qū)工商局應(yīng)隆泰公司的請(qǐng)求對(duì)新特藥品公司銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)藥品的行為進(jìn)行了查處，于1995年8月28日作出了京東工商商廣處字（1995）第46號(hào)處理決定。內(nèi)容為： 1、新特藥品公司立即停止商標(biāo)侵權(quán)行為；2、消除庫(kù)存10367盒假冒“PENTACARD”牌“長(zhǎng)效心痛治”藥品的商標(biāo)標(biāo)識(shí)；3、罰款50萬(wàn)元。 1994年12月1日，東城區(qū)工商局就地查封了新特藥品公司庫(kù)存的31箱零30盒長(zhǎng)效心痛治藥品。

　　1996年6月，隆泰公司又發(fā)現(xiàn)由東鑫公司北京辦事處供貨、北京端吉康醫(yī)藥供應(yīng)處出具發(fā)票的批號(hào)為92E27的“長(zhǎng)效心痛治藥品”在市場(chǎng)上出售。由于東鑫公司向購(gòu)藥者出示的是新特藥品公司的藥檢報(bào)告，故隆泰公司認(rèn)為新特藥品公司將東城區(qū)工商局查封的藥品私自批售給了東鑫公司北京辦事處，實(shí)施了繼續(xù)侵權(quán)的行為，致使這批假冒商標(biāo)藥品得以在市場(chǎng)上流通。1996年7月8日圣多納藥廠給隆泰公司出具了一份《授權(quán)委托書》，授權(quán)隆泰公司代理其對(duì)新特藥品公司銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)藥品的行為進(jìn)行調(diào)查并提起訴訟及上訴。于是，隆泰公司以圣多納藥廠為原告、自己為其訴訟代理人向北京市第二中級(jí)人民法院提起訴訟，狀告新特藥品公司、東鑫公司、北京瑞吉康醫(yī)藥供應(yīng)處侵犯商標(biāo)權(quán)。北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審查認(rèn)為隆泰公司作為法人充當(dāng)圣多納藥廠的訴訟代理人于法無據(jù)。1998年3 月，圣多納藥廠撤回起訴。同年4月，隆泰公司向北京市第二中級(jí)人民法院提交了圣多納藥廠于1997年12月23日出具的《證明書》。內(nèi)容是：圣多納藥廠與隆泰公司1986年10月8日簽訂的《代理協(xié)議》至今仍然有效；圣多納藥廠作為“PENTACARD”的商標(biāo)權(quán)人授權(quán)隆泰公司為該商標(biāo)在中國(guó)香港及內(nèi)地的唯一使用人。隆泰公司遂以利害關(guān)系人的身份向北京市第二中級(jí)人民法院起訴新特藥品公司及東鑫公司侵犯商標(biāo)權(quán)。北京市第二中級(jí)人民法院受理了該案。

　　在本院審理期間，隆泰公司提交了有“東鑫制藥（珠海）有限公司北京辦事處”蓋章的上海古華集團(tuán)公司醫(yī)藥藥材公司及新特藥品公司的藥品檢驗(yàn)報(bào)告書、北京瑞吉康醫(yī)藥供應(yīng)處的發(fā)票和答辯意見書等材料作為控告新特藥品公司及東鑫公司銷售被東城區(qū)工商局查封的假冒注冊(cè)商標(biāo)藥品的證據(jù)。但上述材料只能證明東鑫公司銷售過批號(hào)為92E27的假冒注冊(cè)商標(biāo)藥品，并不能證明東鑫公司銷售的這批藥品是由新特藥品公司購(gòu)進(jìn)的。新特藥品公司針對(duì)隆泰公司的指控向本院提交了一張收貨人為河北省醫(yī)保公司的鐵路運(yùn)貨發(fā)票和東信公司駐河北辦事處代表伊學(xué)義簽名的收條，用以證明其已將被東城區(qū)工商局查封的“長(zhǎng)效心痛治”藥品退回了供貨方東信公司。但在鐵路運(yùn)貨單上并未載明運(yùn)輸?shù)呢浳餅楹畏N藥品，且運(yùn)輸?shù)乃幤窋?shù)量與伊學(xué)義收到的藥品數(shù)量不相吻合。

　　本院依據(jù)新特藥品公司的倉(cāng)庫(kù)保管卡片和銷售到上海市醫(yī)藥公司的進(jìn)倉(cāng)單的記載，查明新特藥品公司在1994年4月至12月間，在北京地區(qū)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo) “PENTACARD”的“長(zhǎng)效心痛治”藥品的數(shù)量為15808盒，同期銷往上海市醫(yī)藥公司的藥品共12534盒。被東城區(qū)工商局就地查封的10367盒假冒注冊(cè)商標(biāo)的“長(zhǎng)效心痛治”藥品現(xiàn)已不在新特藥品公司庫(kù)中。另查，新特藥品公司購(gòu)進(jìn)該假冒藥品的價(jià)格分別為每盒92.4元和每盒99元、對(duì)外銷售時(shí)的批發(fā)價(jià)為每盒132元、零售價(jià)為每盒152元。

　　以上事實(shí)有雙方當(dāng)事人提供的商標(biāo)注冊(cè)證、《代理協(xié)議》、進(jìn)口藥品注冊(cè)證、圣多納藥廠的授權(quán)書、證明書、楊英明律師調(diào)查筆錄、北京瑞吉康醫(yī)藥供應(yīng)處的銷售發(fā)票及其對(duì)發(fā)票的說明、新特藥品公司的保管卡、上海市醫(yī)藥公司進(jìn)倉(cāng)單、上海市增值稅發(fā)票、批號(hào)為92D21的藥檢報(bào)告、批號(hào)為92E27的藥檢報(bào)告、東城區(qū)工商局的處理決定書、鐵路貨票、伊學(xué)義的收條、當(dāng)事人陳述及庭審筆錄等證據(jù)在案佐證。

　　本院認(rèn)為，根據(jù)隆泰公司與圣多納藥廠簽訂的《代理協(xié)議》及圣多納藥廠的多次聲明，本院可以認(rèn)定隆泰公司取得了在中國(guó)香港地區(qū)及內(nèi)地獨(dú)家銷售圣多納藥廠生產(chǎn)的“長(zhǎng)效心痛治”藥品的權(quán)利，同時(shí)還取得了在上述地區(qū)銷售該產(chǎn)品時(shí)獨(dú)家使用圣多納藥廠在我國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)的“PENTACARD”商標(biāo)的權(quán)利。這就意味著隆泰公司可以獨(dú)享由上述地區(qū)的市場(chǎng)上獲得的所有商業(yè)利益，以及附著在商品上的“PENTACARD”商標(biāo)所能夠給其帶來的商業(yè)價(jià)值。新特藥品公司在上述地區(qū)銷售假冒商標(biāo)藥品的行為，不僅直接損害了圣多納藥廠的商業(yè)利益、侵犯了其依法享有的商標(biāo)權(quán)，也直接損害了隆泰公司的商業(yè)利益及其被許可使用注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)益。另外，圣多納藥廠也明確授權(quán)隆泰公司可以代理其對(duì)新特藥品公司銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)藥品的侵權(quán)行為提起訴訟，因此，圣多納藥廠與隆泰公司都依法享有對(duì)侵權(quán)行為的禁止權(quán)，雙方可以一起或單獨(dú)就侵權(quán)行為提起訴訟。新特藥品公司主張隆泰公司不享有參加訴訟的主體資格無法律依據(jù)，本院不予支持。

　　新特藥品公司是“長(zhǎng)效心痛治”藥品的經(jīng)銷商。根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，應(yīng)以其是否經(jīng)銷了“明知”或“應(yīng)知”是侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的商品，作為認(rèn)定其是否實(shí)施了侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)。1994年4月，新特藥品公司在接到隆泰公司對(duì)其銷售的“長(zhǎng)效心痛治”藥品是假冒注冊(cè)商標(biāo)藥品發(fā)出的警告后，應(yīng)立即與商標(biāo)權(quán)人圣多納藥廠或隆泰公司聯(lián)系，對(duì)其銷售藥品的商標(biāo)進(jìn)行核實(shí)。而新特藥品公司只是對(duì)其銷售的藥品進(jìn)行了內(nèi)容與辨別藥品商標(biāo)真?zhèn)魏翢o關(guān)系的檢驗(yàn)，并沒有停止假冒注冊(cè)商標(biāo)藥品的銷售。因此，本院認(rèn)定新特藥品公司的銷售行為是故意侵權(quán)的行為。

　　東城區(qū)工商局于1994年12月1日就地查封的假冒注冊(cè)商標(biāo)藥品應(yīng)由東城區(qū)工商局作出處理，新特藥品公司不能私自解封。在本案審理過程中，新特藥品公司始終未能提出證據(jù)證明東城區(qū)工商局同意新特藥品公司將該批藥品退貨，也沒有證據(jù)證明該批藥品確實(shí)已被其退還給了東信公司。此外，新特藥品公司也沒有證據(jù)證明除其之外尚有其他藥廠在非法制造、銷售假冒圣多納藥廠生產(chǎn)的“長(zhǎng)效心痛治”藥品的情況。據(jù)此，本院確認(rèn)新特藥品公司應(yīng)對(duì)在其銷售的假冒藥品被查封后，市場(chǎng)上仍然流通著與其銷售的假冒藥品相同批號(hào)的“長(zhǎng)效心痛治”藥品負(fù)全部責(zé)任。隆泰公司提出新特藥品公司應(yīng)對(duì)被東城區(qū)工商局查封的這批藥品，及其在1994年期間銷售的全部假冒注冊(cè)商標(biāo)藥品一并賠償經(jīng)濟(jì)損失的請(qǐng)求，本院予以支持。

　　根據(jù)本院查證的新特藥品公司在1994年期間及其以后銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的“長(zhǎng)效心痛治”藥品情況，認(rèn)為一審酌定的賠償數(shù)額并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。

　　綜上所述，上訴人新特藥品公司所提上訴請(qǐng)求無事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　一審案件受理費(fèi)48810元，由北京新特藥品公司負(fù)擔(dān)（于本判決生效后7日內(nèi)交納）；二審案件受理費(fèi)48810元，由北京新特藥品公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) 別小壯

　　代理審判員 劉 薇

　　代理審判員 馬永紅

　　一九九九年十二月二日

　　書 記 員 周 翔