河南省高級(jí)人民法院

民事判決書

　　（2002）豫法民一終字第090號(hào)

　　上訴人（原審原告）焦作市教育局。

　　法定代表人穆玉華，局長(zhǎng)。

　　委托代理人李長(zhǎng)印，龍?jiān)春^(qū)建設(shè)指揮部指揮長(zhǎng)。

　　委托代理人王清喜，焦作金僑律師事務(wù)所律師。

　　上訴人（原審被告）焦作市恩達(dá)建筑安裝公司。

　　法定代表人趙衛(wèi)東，經(jīng)理。

　　委托代理人王紅梅，焦作達(dá)成律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人王天齊，該公司職員。

　　上訴人（原審被告）焦作市建設(shè)工程監(jiān)理所。

　　法定代表人李斌，所長(zhǎng)。

　　委托代理人許立，焦作華凌律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人梁思紅，鄭州金岸律師事務(wù)所律師。

　　上訴人焦作市教育局（以下簡(jiǎn)稱市教育局）、焦作市恩達(dá)建筑安裝公司（以下簡(jiǎn)稱恩達(dá)公司）、焦作市建設(shè)工程監(jiān)理所（以下簡(jiǎn)稱市監(jiān)理所）因建設(shè)工程施工合同賠償糾紛一案，均不服焦作市中級(jí)人民法院（2000）焦經(jīng)二初字第4號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。除市教育局法定代表人穆玉華未到庭，各方當(dāng)事人法定代表人及委托代理人均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明，市教育局與恩達(dá)公司于1997年9月5日、1998年9月2日分別簽訂兩份建設(shè)工程施工合同。合同規(guī)定，龍?jiān)春^(qū)A組團(tuán)2號(hào)樓于 1997年9月6日開工，1998年6月5日竣工，4號(hào)樓于1998年9月5日開工，1999年6月6日竣工，每延期竣工一天罰款300元，工程質(zhì)量由市監(jiān)理所監(jiān)理。1997年10月2日市教育局與市監(jiān)理所簽訂了一份工程建設(shè)監(jiān)理合同。合同規(guī)定監(jiān)理工程名稱：焦作市龍?jiān)春處熥≌^(qū)工程（見工程明細(xì)表）。監(jiān)理范圍：施工階段監(jiān)理，監(jiān)理業(yè)務(wù)自1997年10月2日開始實(shí)施，至2000年10月2日完成。合同簽訂后，恩達(dá)公司開始施工，市教育局先后共支付給恩達(dá)公司1877073.08元。2號(hào)樓竣工后，恩達(dá)公司以市教育局未支付工程款以及市教育局違反合同規(guī)定將工程分包等理由拒絕將2號(hào)樓交工。恩達(dá)公司提出已將2號(hào)樓竣工圖、竣工報(bào)告提交給市教育局，但恩達(dá)公司未提供相應(yīng)的證據(jù)證明，市教育局對(duì)此予以否認(rèn)。經(jīng)法院科學(xué)技術(shù)鑒定中心鑒定，A組團(tuán)4號(hào)樓放線定位南北偏差1.23米，對(duì)此三方均無異議。4號(hào)樓一層總造價(jià)608529.08元，拆除費(fèi)用128997.77元。4號(hào)樓地基驗(yàn)槽記錄記載4號(hào)樓驗(yàn)槽時(shí)間為1998年7月15日。設(shè)計(jì)單位、建設(shè)單位、施工單位分別簽字認(rèn)可。而該樓工程項(xiàng)目開工報(bào)告批準(zhǔn)日期為1998年8月30日。第一次庭審中，市教育局增加訴訟請(qǐng)求要求恩達(dá)公司返還多支付的工程款373027元，對(duì)此，市教育局申請(qǐng)對(duì)財(cái)務(wù)帳目進(jìn)行鑒定，經(jīng)法院科學(xué)技術(shù)鑒定中心鑒定：市教育局龍?jiān)春^(qū)籌建處共付給市恩達(dá)公司小區(qū)西圍墻40000元，2號(hào)樓預(yù)付款703500元，4號(hào)樓預(yù)付款135000元，尚未注明2號(hào)樓和4號(hào)樓預(yù)付款 998573.08元，共計(jì)1877073.08元。其中包括：代扣稅金46179.60元，保安人員工資1920元，電費(fèi)14551.20元，水費(fèi) 7101.69元，開辦費(fèi)41808元，代墊料款831977.21元，現(xiàn)付933535.38元。第二次庭審中對(duì)該證據(jù)質(zhì)證后，市教育局將該訴訟請(qǐng)求撤回。同時(shí)第二次庭審中市教育局又將起訴狀中第3條訴訟請(qǐng)求變更為“要求恩達(dá)公司賠償2號(hào)樓延期交工損失345000元。”將起訴狀中第4條訴訟請(qǐng)求變更為 “要求市監(jiān)理所退還監(jiān)理費(fèi)87960元及相應(yīng)損失，并要求拆除4號(hào)樓。”另查明，市教委于2001年9月10日更名為“焦作市教育局”。

　　原審法院認(rèn)為，市龍?jiān)春^(qū)4號(hào)樓的定位偏差1.23米，市教育局堅(jiān)持拆除該樓已建成的一層，雙方繼續(xù)履行合同已不可能，因此，市教育局要求解除與恩達(dá)公司的施工合同的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予以支持。市教育局要求市監(jiān)理所退還監(jiān)理費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，因與本案不屬于同一法律關(guān)系，市教育局應(yīng)另案起訴，本案中不予一并審理。市教育局與恩達(dá)公司于1997年9月5日簽訂的2號(hào)樓施工合同規(guī)定：2號(hào)樓應(yīng)于1998年6月5日竣工，恩達(dá)公司無正當(dāng)理由拒不交工驗(yàn)收應(yīng)按合同約定承擔(dān)違約責(zé)任，市教育局要求恩達(dá)公司支付345000元違約金的理由正當(dāng)。市教育局在第一次庭審中要求恩達(dá)公司退還多支付給恩達(dá)公司的工程款373027元的訴訟請(qǐng)求，因在第二次庭審中市教育局將該訴訟請(qǐng)求撤回，因此，對(duì)該訴訟請(qǐng)求不予繼續(xù)審理。4號(hào)樓定位偏差的事實(shí)存在，恩達(dá)公司舉不出證據(jù)證實(shí)4號(hào)樓定位放線是市教育局委托他人進(jìn)行的。同時(shí)，也舉不出證據(jù)證明4號(hào)樓定位放線與恩達(dá)公司無關(guān)，因此，對(duì)4號(hào)樓的損失，恩達(dá)公司應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任即80%責(zé)任。市教育局應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)規(guī)劃部門定位放線而未申請(qǐng)對(duì)此后果也應(yīng)負(fù)一定責(zé)任即10%責(zé)任。作為監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)知道4號(hào)樓實(shí)際定位與圖紙不符而未盡到責(zé)任，也應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任即10%責(zé)任。依照《中華人民共和國(guó)建筑法》第五條、第八條、第十五條第二款、第三十二條第一款、第三款、第六十一條，《河南省建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十條第一款、第三十五條第一款，河南省《城市規(guī)劃法》實(shí)施辦法第三十三條第三款規(guī)定，原審判決：（一）解除市教育局與恩達(dá)公司簽訂的龍?jiān)春^(qū)A組團(tuán)4 號(hào)樓建筑施工合同。（二）恩達(dá)公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付市教育局2號(hào)樓延期交工違約金345000元。（三）恩達(dá)公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償市教育局4號(hào)樓損失486823.26元，拆除費(fèi)103198.22元。（四）市監(jiān)理所于判決生效之日起十日內(nèi)賠償市教育局4號(hào)樓損失60852.91元，拆除費(fèi)12899.78元。（五）恩達(dá)公司于判決生效之日起十日內(nèi)向市教育局提供2號(hào)樓竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，竣工圖等交有關(guān)部門驗(yàn)收2號(hào)樓。（六）駁回市教育局的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)14812元，由恩達(dá)公司承擔(dān)11849.6元，市教育局承擔(dān)1481.2元，市監(jiān)理所承擔(dān)1481.2元。保全費(fèi) 174.5元，由恩達(dá)公司承擔(dān)139.6元，市教育局承擔(dān)17.45元，市監(jiān)理所承擔(dān)17.45元。鑒定費(fèi)20000元，由恩達(dá)公司承擔(dān)6400元，市教育局承擔(dān)12800元，市監(jiān)理所承擔(dān)800元。

　　市教育局不服原審判決向本院上訴稱，其已按規(guī)定向規(guī)劃局支付了應(yīng)交費(fèi)用，履行了施工合同的全部義務(wù)，對(duì)4號(hào)樓放線定位偏差不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，市監(jiān)理所應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，請(qǐng)求依法改判。恩達(dá)公司不服原審判決上訴稱，其拒絕交付2號(hào)樓是因市教育局未及時(shí)支付工程價(jià)款，是正確行使抗辯權(quán)；定位放線出現(xiàn)錯(cuò)誤是市教育局自身過錯(cuò)所致，請(qǐng)求依法改判其不承擔(dān)責(zé)任。

　　市監(jiān)理所上訴稱，申請(qǐng)驗(yàn)線是建設(shè)單位的法定義務(wù)，其未申請(qǐng)，責(zé)任應(yīng)自行承擔(dān)，其是在驗(yàn)槽結(jié)束后與市教育局簽訂的合同，沒有義務(wù)對(duì)該樓重新定位測(cè)量，請(qǐng)求駁回市教育局對(duì)其訴訟請(qǐng)求。

　　二審經(jīng)審理另查明，市教育局與恩達(dá)公司于1997年9月5日所簽2號(hào)樓建設(shè)工程施工合同第1條第5款約定合同價(jià)款為1292221元；第22條第1款約定工程價(jià)款的結(jié)算方式為按月支付當(dāng)月完成工程量造價(jià)的85%.另查明，依焦作市中級(jí)人民法院科學(xué)技術(shù)鑒定中心所作的龍?jiān)春^(qū)二、四號(hào)樓工程預(yù)付款明細(xì)表所載，1998年6月5日前，市教育局支付2號(hào)樓預(yù)付款為603000元。其他事實(shí)與原審認(rèn)定事實(shí)基本一致。

　　本院認(rèn)為，關(guān)于恩達(dá)公司是否延期交付2號(hào)樓問題，根據(jù)雙方合同約定，竣工日期為1998年6月5日，工程價(jià)款預(yù)算為1292221元，市教育局應(yīng)按月支付當(dāng)月完成工程量造價(jià)的85%；另經(jīng)原審查明，2號(hào)樓目前已竣工。按約定，市教育局支付的工程價(jià)款應(yīng)為1292221585%=1098387.8元，而在 1998年6月5日前，市教育局僅付2號(hào)樓工程款603000元，總共支付2號(hào)樓工程款也僅為703500元，因此，恩達(dá)公司拒絕交付2號(hào)樓應(yīng)視為正確行使抗辯權(quán)，不構(gòu)成違約。關(guān)于4號(hào)樓放線定位南北偏差1.23米的責(zé)任承擔(dān)問題，依照《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》以及我省的相關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向城市規(guī)劃行政主管部門申請(qǐng)驗(yàn)線，由城市規(guī)劃行政管理部門到現(xiàn)場(chǎng)驗(yàn)線或定線，但以上法律法規(guī)中規(guī)定的驗(yàn)線是指對(duì)建設(shè)工程規(guī)劃設(shè)計(jì)總圖的驗(yàn)線，并非對(duì)單項(xiàng)工程的驗(yàn)線。依照建設(shè)部有關(guān)規(guī)定，對(duì)具體項(xiàng)目的測(cè)量放線是施工單位的職責(zé)，恩達(dá)公司應(yīng)對(duì)定位放線偏差承擔(dān)主要責(zé)任。原判恩達(dá)公司承擔(dān)80%的責(zé)任正確，恩達(dá)公司上訴主張由市教育局自行承擔(dān)責(zé)任的理由不予采信。市教育局于1999年5月19日已發(fā)現(xiàn)該偏差存在，但未及時(shí)制止恩達(dá)公司的施工，致使損失擴(kuò)大，原審判其自擔(dān)10%責(zé)任并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。市監(jiān)理所取得4號(hào)樓施工合同是在1998年9月2日之后，在此之前，1998年6月4號(hào)樓已動(dòng)工，7月已驗(yàn)槽，定位放線系施工合同簽訂前，即監(jiān)理所進(jìn)駐前施工方的行為，監(jiān)理所無法進(jìn)行監(jiān)理；又依據(jù)監(jiān)理合同，市監(jiān)理所僅對(duì)該單項(xiàng)工程的施工階段進(jìn)行監(jiān)理，因此，其沒有對(duì)其進(jìn)駐工地前的定位放線進(jìn)行復(fù)驗(yàn)的職責(zé)，原審判令其承擔(dān)10%的責(zé)任欠妥，該部分責(zé)任應(yīng)由市教育局自行承擔(dān)。關(guān)于4號(hào)樓定位偏差造成的損失，原審法院委托該院科學(xué)技術(shù)鑒定中心所作（2000）焦中法技鑒字第37號(hào)鑒定書認(rèn)定為一層總造價(jià)608529.08元、拆除費(fèi)用128997.77元。二審中恩達(dá)公司及監(jiān)理所雖提出異議，但無新的證據(jù)足以否認(rèn)該鑒定結(jié)論，本院予以確認(rèn)。綜上所述，市教育局的上訴理由無充分證據(jù)予以支持，不予支持；恩達(dá)公司上訴理由部分成立，予以部分支持；市監(jiān)理所上訴理由有充分證據(jù)，予以支持；原審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，但各方承擔(dān)責(zé)任原因的分析不當(dāng)，責(zé)任分擔(dān)比例劃分欠妥，予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷焦作市中級(jí)人民法院（2000）焦經(jīng)二初字第4號(hào)民事判決第（二）、（四）項(xiàng)；

　　二、維持焦作市中級(jí)人民法院（2000）焦經(jīng)二初字第4號(hào)民事判決第（一）、（三）、（五）、（六）項(xiàng)。

　　一審案件受理費(fèi)14812元，由恩達(dá)公司負(fù)擔(dān)9812元，市教育局負(fù)擔(dān)5000元；保全費(fèi)174.5元，由恩達(dá)公司負(fù)擔(dān)114.5元，市教育局負(fù)擔(dān)60 元；鑒定費(fèi)20000元，由恩達(dá)公司負(fù)擔(dān)6400元，市教育局負(fù)擔(dān)13600元。二審案件受理費(fèi)14812元，由恩達(dá)公司負(fù)擔(dān)11850元，市教育局負(fù)擔(dān) 2962元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) 李 紅

　　代理審判員 龔 偉

　　代理審判員 周志剛

　　二○○二年七月十八日

　　書 記 員 張?zhí)炱G