原告：山東省登海種業(yè)股份有限公司，住所地：山東萊州市城港路農(nóng)科院南鄰。

　　法定代表人：李登海，董事長。

　　委托代理人：張繼春，公司法律部副主任。

　　委托代理人：邱祥華，山東高創(chuàng)律師事務(wù)所律師。

　　被告：山東省萊州市農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所（有限責(zé)任公司），住所地：山東萊州市建新東街238號。

　　法定代表人：王志剛，經(jīng)理。

　　委托代理人：刁家勝，農(nóng)科所職工。

　　委托代理人：李光興，山東光州律師事務(wù)所律師。

　　原告山東省登海種業(yè)有限公司與山東省萊州市農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所有限責(zé)任公司侵犯植物新品種權(quán)糾紛一案，本院于2001年9月28日受理后，依法組成合議庭于2001年11月17日、12月13日兩次公開開庭審理了本案。原告委托代理人張繼春、邱祥華，被告委托代理人李光興、刁家勝和鑒定人郭景倫到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原告訴稱：2000年5月1日，原告自行培育的登海9號玉米雜交種被國家農(nóng)業(yè)部授予植物新品種權(quán)，品種權(quán)號為CNA19990061.2.2001年9月，原告得知內(nèi)蒙古赤峰市寧城縣山頭鄉(xiāng)山頭村村委會主任馬軍為被告代繁“掖單53號”玉米雜交種400畝，經(jīng)原告方人員現(xiàn)場辨認(rèn)鑒定，被告種植的400畝玉米雜交種為原告受法律保護(hù)的登海9號玉米雜交種。被告未經(jīng)原告授權(quán)許可，擅自生產(chǎn)原告的授權(quán)新品種，侵害了原告的合法權(quán)益。請求依法判令被告1、立即停止侵權(quán)，在法院的監(jiān)督下將生產(chǎn)的侵權(quán)品種銷毀，并在媒體上公開賠禮道歉。2、賠償因侵權(quán)造成原告的經(jīng)濟損失431，200元。3、賠償原告因制止侵權(quán)所產(chǎn)生的費用55，400元（其中差旅費38，200元，律師代理費17，200元）。4、被告負(fù)擔(dān)本案的訴訟費、保全費及鑒定費。

　　原告為證明自己的主張向本院提供了如下證據(jù)：

　　1. 國家農(nóng)業(yè)部于2000年5月1日授權(quán)萊州市農(nóng)業(yè)科學(xué)院植物新品種權(quán)證書，品種名稱為登海9號，品種權(quán)號為CNA19990061.2.

　　2. 登海9號品種權(quán)于2001年1月15日由萊州市家業(yè)科學(xué)院轉(zhuǎn)讓給原告山東登海種業(yè)股份有限公司。

　　3. 2001年1月5日登海9號品種權(quán)變更公告。

　　4. 登海9號說明書摘要。

　　5. 被告生產(chǎn)（繁殖）種子證據(jù)。a.證人（種植人）馬軍證詞。證明被告讓其代繁種子，品種名稱為“掖單53號”，并送來親本種子母本500斤、父本1200斤，種植面積為400畝。b.萊州市農(nóng)科所于2001年5月26日在赤峰市寧城縣種子管理站申請自繁掖單53號玉米雜交種，生產(chǎn)面積為400畝，預(yù)計產(chǎn)量120000公斤，預(yù)約生產(chǎn)單位山頭鄉(xiāng)。c.內(nèi)蒙古赤峰市寧城縣種子管理站證明。內(nèi)容是：2001年萊州市農(nóng)科所在寧城縣繁育5個玉米組合，其中掖單53號玉米制種落實在山頭鄉(xiāng)山頭村，面積400畝。

　　6. 為制止侵權(quán)所支出的費用55400元其中差旅費38200元，律師代理費17200元。

　　7. 賠償損失計算依據(jù)。原告銷售登海9號玉米種的銷售價為每公斤6元，減去生產(chǎn)成本費為第公斤0.24元，再減去收購種子平均價每公斤2.67元。純利潤為每公斤3.09元。

　　被告對原告提供的上述前5個證據(jù)無異議，對后2個證據(jù)有異議，認(rèn)為與本案無關(guān)。

　　被告辯稱：

　　1. 被告的種植行為不構(gòu)成對原告新品種的侵權(quán)。被告是由原萊州市農(nóng)業(yè)局下屬的事業(yè)單位性質(zhì)的農(nóng)科所改制而來，它是全國緊湊型玉米的發(fā)源地，是國家玉米育制種基地，是科研單位。被告在內(nèi)蒙古赤峰市寧城縣山頭鄉(xiāng)山頭村繁育的“掖單53號”玉米種（由于單位改制現(xiàn)名為“匯元53號”玉米種）是被告單位正常的科研行為。“匯元53號”玉米單交種的組合為97-313×H8723，其中97-313是本單位職工姜國義同志通過二環(huán)系選育出的一個自交系，而H8723是被告單位多年來科學(xué)研究的結(jié)晶，并且已向農(nóng)業(yè)部植物新品種保護(hù)辦公室申請了品種權(quán)保護(hù)，且已受理。確切地說H8723的基因庫在被告處，而原告授權(quán)的“登海9號”玉米種的組合為65232×DH-2.根據(jù)《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》第6條的規(guī)定。其中的DH8723-2已構(gòu)成了對被告單位的侵權(quán)。

　　2. 關(guān)于鑒定結(jié)論被告方認(rèn)為是不科學(xué)的，由此認(rèn)定被告侵權(quán)沒有證明力。因46%的籽粒與“登海9號”不同僅是分析認(rèn)定，到底分析的內(nèi)容是否成立，必須經(jīng)過田間種植后方可認(rèn)定。因田間種植鑒定是近年來經(jīng)國家許可，廣泛使用的一種方法，具有其他方法不可替代的直觀性，望法庭予以采納。

　　3. 被告單位正常的科研生產(chǎn)活動，理應(yīng)受到法律的保護(hù)。由于97-313在二環(huán)系的選育過程中，作為育種者選用了社會上廣泛應(yīng)用的自交系65232作為中間材料，故其親緣關(guān)系相近，在后代的選育過程中，可能會出現(xiàn)各種各樣的情況，即出現(xiàn)97313與65232相似也不是不可能，這只能是由于科研行為中育種家的水平所限。根據(jù)《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》第10條的規(guī)定，利用授權(quán)品種進(jìn)行育種及其他科研活動不構(gòu)成侵權(quán)。

　　被告為證明自己的主張向本院提供了H8723玉米種說明書摘要。證明其種植的玉米雜交種是由母本97313和父本H8723組合的，品種名為匯元53號（掖單53號），而H8723的品種權(quán)歸被告。故其種植行為不構(gòu)成侵權(quán)。

　　原告對該證明不認(rèn)可，認(rèn)為與本案無關(guān)。

　　審理中法院依職權(quán)調(diào)取了如下證據(jù)：

　　1. 內(nèi)蒙古赤峰市寧城縣山頭鄉(xiāng)山頭村村委會主任馬軍的調(diào)查筆錄。內(nèi)容是：被告在山頭村共種植“掖單53號”玉米雜交種（經(jīng)鑒定與“登海9號”玉米雜交種相同）400畝，另150畝由于干旱沒有種植。

　　2. 2001年5月25日被告與馬軍簽訂的農(nóng)作物種子預(yù)約生產(chǎn)合同。即被告簽訂的為種子生產(chǎn)合同，名為“掖單53號”玉米雜交種，實為“登海9號”玉米雜交種。

　　3. 2001年8月7日由內(nèi)蒙古種子管理站給被告頒發(fā)的“主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)許可證”。該證書載明，生產(chǎn)單位為山東萊州農(nóng)科所，法定代表人王志剛，作物種類為玉米制種，品種（組合）“掖單53號”，生產(chǎn)地點寧城縣（400畝），有效期至2001年12月30日。

　　4. 2000年2月29日被告領(lǐng)取的“農(nóng)作物種子經(jīng)營許可證”。該證載明，經(jīng)營范圍為自育農(nóng)作物雜交種子，種子來源為自繁，經(jīng)營方式為批發(fā)、零售。

　　經(jīng)質(zhì)證，原、被告對法院調(diào)取證據(jù)的真實性，合法性無異議。

　　庭審中，被告對法院訴前保全的證據(jù)（即被告在山頭村種植的玉米品種）提出異議，認(rèn)為屬于自己研制的“匯元53號”，不是原告受保護(hù)的“登海9號”。為此要求對訴前保全的玉米雜交種在農(nóng)業(yè)部進(jìn)行技術(shù)鑒定。經(jīng)國家農(nóng)業(yè)部植物新品種保護(hù)辦公室推薦，并征得原、被告雙方的同意，對訴前保全的玉米雜交種依法委托北京市農(nóng)林科學(xué)院玉米研究中心進(jìn)行技術(shù)鑒定，即對被告生產(chǎn)的玉米雜交種是否為原告受保護(hù)的“登海9號”玉米雜交種進(jìn)行了鑒定。經(jīng)鑒定結(jié)論為：送檢樣品中，有54%的籽粒與“登海9號”雜交種沒有差異，可以認(rèn)定是“登海9號”雜交種，有46%的籽粒與“登海9號”雜交種不一樣（經(jīng)分析是制種過程中母本抽雄不徹底，造成自交結(jié)實和接受外來花粉引起）。采用的鑒定方法為利用DNA指紋技術(shù)，酯酶同工酶等電聚焦電泳和蛋白質(zhì)電泳三種技術(shù)鑒定，其中DNA指紋技術(shù)采用了多態(tài)性能較好的02，F(xiàn)10，M5，N11，H19，F(xiàn)03，G16，D02，I11，M06等10個引物進(jìn)行DNA指紋分析，共檢測出102個DNA片段。

　　經(jīng)開庭質(zhì)證，原告對鑒定結(jié)論無異議。被告對鑒定結(jié)論有異議，認(rèn)為被鑒定的玉米雜交種中有46%的籽粒與“登海9號”雜交種不一樣，不是自交或接受外來花粉而致，是遺傳變異引起。理由為：原告授權(quán)的“登海9號”玉米雜交種所使用的親本種子中的父本DH8723-2與被告自有的H8723是相同的。對此鑒定人認(rèn)為：（1）送檢樣品中與“登海9號”不同的籽粒，絕大多數(shù)與標(biāo)準(zhǔn)“登海9號”中的自交苗一樣，為了檢驗這一結(jié)論的正確性，專門對制種田父本也進(jìn)行了化驗分析，發(fā)現(xiàn)父本中有與送檢樣品中雜交種一樣的籽粒，說明部分父本接受了母本花粉，因此可以肯定，由于母本抽雄不徹底，有散粉植株存在，該部分籽料是自交苗。（2）與“登海9號”不同的籽粒，有一部分籽粒的基因型與母本不一樣，也是雜合體，但其中沒有發(fā)現(xiàn)來自父本的基因型，只能是接受外來花粉引起。基于以上兩點，46%不一樣并非遺傳變異引起。

　　本案經(jīng)本院公開開庭審理，針對當(dāng)事人的陳述及提供的證據(jù)，經(jīng)過舉證、質(zhì)證和辯證，本院認(rèn)定如下事實：

　　2000年5月1日，由山東省萊州市農(nóng)業(yè)科學(xué)院（以下簡稱農(nóng)科院）自行培育的“登海9號”玉米雜交種被國家農(nóng)業(yè)部授予植物新品種權(quán)，品種權(quán)號為CNA19990061.2.2001年1月15日農(nóng)科院將登海9號玉米雜交種品種權(quán)轉(zhuǎn)讓給了原告，該變更申請已在2001年第2期《植物新品種權(quán)保護(hù)公報》中予以公告，并于2001年4月6日繳納了品種權(quán)維持年費。即原告享有“登海9號”玉米雜交種的植物新品種權(quán)。被告于2001年5月25日經(jīng)內(nèi)蒙古自治區(qū)種子管理站批準(zhǔn)，申請在赤峰市寧城縣繁殖玉米，品種號為“掖單53號”玉米組合，制種田落實在山頭鄉(xiāng)山頭村。并與山頭村村委會主任馬軍簽訂了農(nóng)作物種子預(yù)約生產(chǎn)合同。其中“掖單53號”玉米雜交種的生產(chǎn)面積為400畝，并辦理了主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)許可證，證號為0387.被告在山頭村生產(chǎn)（繁殖）的品種名為“掖單53號”玉米雜交種，經(jīng)本院依法委托北京市農(nóng)林科學(xué)院玉米研究中心利用DNA指紋技術(shù)、酯酶同工酶等電聚焦電泳和蛋白質(zhì)電泳三種方法對訴前從制種田中保全的玉米雜交種進(jìn)行技術(shù)鑒定，該品種為“登海9號”玉米雜交種。雖然鑒定結(jié)論中認(rèn)定被告生產(chǎn)的種子中有46%的籽粒與“登海9號”不一樣，但主要原因為制種過程中母本抽雄不徹底，造成自交結(jié)實和接受外來花粉而引起，即種子純度不夠，并非基因變異引起。原告提供了該單位的有關(guān)成本計算清算，其直接損失為被告生產(chǎn)的400畝種子乘以每畝350公斤，扣除生產(chǎn)成本和經(jīng)營成本，利潤為431200元。

　　本院認(rèn)為，植物新品種是經(jīng)過人工培育的或者對發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)，具有新穎性、特異性，一致性和穩(wěn)定性并有適當(dāng)命名的植物品種。完成育種的單位或者個人對其授權(quán)品種，享有排他的獨占權(quán)，任何單位或個人未經(jīng)品種權(quán)所有人許可，不得以商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。本案中原告于2001年1月15日通過轉(zhuǎn)讓的方式取得了“登海9號”玉米雜交種的品種權(quán)人資格，享有排他的獨占權(quán)，應(yīng)受法律保護(hù)。被告未經(jīng)品種權(quán)人原告的許可，以生產(chǎn)（繁殖）“掖單53號”（匯元53號）玉米雜交種的名義，擅自生產(chǎn)（繁殖）“登海9號”玉米雜交種。所生產(chǎn)的玉米品種經(jīng)鑒定為“登海9號”，對此被告應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任。被告辯稱其繁殖的玉米雜交種為“匯元53號”（掖單53號）的理由不能成立。其要求對被鑒定物進(jìn)行田間種植鑒定，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。被告辯稱其繁殖的“匯元53號”玉米雜交組合使用的親本種子的父本H8723為自行培育，并申請了品種權(quán)保護(hù)，原告生產(chǎn)的“登海9號”所使用的親本中的父本DH8723-2，侵犯了被告品種權(quán)的理由不能成立。因被告既未提供H8723品種權(quán)授權(quán)證書，又未提供“匯元53號”屬被審定的品種。就本案而言，不管被告采取何種生產(chǎn)方法，只要其生產(chǎn)的品種經(jīng)鑒定為“登海9號”即構(gòu)成侵權(quán)。《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》第10條規(guī)定，在下列情況下使用授權(quán)品種的，可以不經(jīng)品種權(quán)人許可，不向其支付使用費，但是不得侵犯品種權(quán)人依照本條例享有的其他權(quán)利：（一）利用授權(quán)品種進(jìn)行育種及其他科研活動；（二）農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料。被告據(jù)此認(rèn)為其育種行為屬單位正常的科研活動，不構(gòu)成侵權(quán)。經(jīng)本院查證，被告在內(nèi)蒙赤峰市寧城縣山頭鄉(xiāng)山頭村繁殖的玉米雜交種不但在內(nèi)蒙種子管理站領(lǐng)取了主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)許可證，而且與山頭村村委會主任馬軍簽訂了農(nóng)作物種子預(yù)約生產(chǎn)合同。其種植行為為制種（生產(chǎn)種子），而非科研活動。被告認(rèn)為其制種行為屬正常的科研活動的辯稱理由也不能成立。原告提出的實際利潤損失符合法律規(guī)定和本案事實，應(yīng)予確認(rèn)支持。原告要求被告賠償差旅費及律師代理費的依據(jù)不足，對此訴請，本院不予支持。

　　綜上，經(jīng)本院審判委員會對此依照《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》第2條、第6條及《中華人民共和國民法通則》第118條、第134條第1款第（1）（7）（9）項之規(guī)定，判決如下：

　　一、被告山東省萊州市農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所立即停止侵犯原告山東省登海種業(yè)股份有限公司所享有的“登海9號”玉米植物新品種權(quán)的行為。

　　二、被告山東省萊州市農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所于本判決生效之日內(nèi)在《農(nóng)民日報》上刊登啟事消除影響（內(nèi)容須經(jīng)本院審核）。

　　三、被告山東省萊州市農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所于判決生效起10日內(nèi)賠償原告山東省登海種業(yè)股份有限公司經(jīng)濟損失人民幣431200元。

　　四、限令被告山東省萊州市農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所于判決生效后30日內(nèi)銷毀所生產(chǎn)的侵權(quán)品種。

　　五、駁回原告山東省登海種業(yè)股份有限公司的其他訴訟請求。

　　本案案件受理費10010元，由被告負(fù)擔(dān)8978元，原告負(fù)擔(dān)1032元。訴訟保全費400元，鑒定費1000元由被告負(fù)擔(dān)。

　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院。

　　審判長 胡雪瑩

　　審判員 段月梅

　　審判員 白 清

　　二○○二年二月一日

　　書記員 李鵬飛