刑法第236條規(guī)定:“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的,處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的,以強(qiáng)奸論,從重處罰。”第1款和第2款的關(guān)系,即各自包括那些內(nèi)容,沒有仔細(xì)探討時(shí),似乎屬于不言自明的道理。然而,事情并不是如此簡單。
首先,假定沒有第2款,那么,第1款中的“婦女”,應(yīng)該包括所有女性。這樣,暴力、脅迫和其他手段的程度,從抽象的層面上,應(yīng)該足以壓制被害婦女的反抗意志。在具體的層面上,自然對于成年婦女和幼女的判斷標(biāo)準(zhǔn)會(huì)有所不同。這與處理精神病患者婦女精神是一致的,1984年高法、高檢和公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中規(guī)定:“明知婦女是精神病患者或者癡呆者(程度嚴(yán)重的)而與其發(fā)生性行為的,不管犯罪分子采取什么手段,都應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。”但表述有些問題,更準(zhǔn)確的說法是,采取任何的手段,都屬于強(qiáng)奸中“暴力、脅迫或者其他手段。”更極端的解釋論,只要與幼女發(fā)生性關(guān)系的(無需明知),即可認(rèn)為是采用了暴力、脅迫或者其他手段。這一點(diǎn)是解釋的前提和基礎(chǔ)。
其次,假定第2款的內(nèi)容,只有前半段,即“奸淫不滿十四周歲的幼女的,以強(qiáng)奸論。”“以強(qiáng)奸論”表明了二者的關(guān)系,第2款是第1款的法律擬制,第1款是強(qiáng)奸罪,第2款則是準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。因此,第1款的婦女,同樣指所有女性,但暴力、脅迫或者其他手段的程度,就和第1種情況有所不同。對于采取暴力、脅迫或者其他手段奸淫幼女的行為,自然屬于第1款的強(qiáng)奸罪,沒有采取上述手段奸淫幼女的行為,屬于第2款的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。
再次,假定第2款的內(nèi)容,只有后半段,即“奸淫不滿十四周歲的幼女的,從重處罰。”那么,奸淫幼女的含義,實(shí)際是強(qiáng)奸的另外的表達(dá),也就是屬于“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸幼女”的省略表達(dá)法。純粹由于對象的不同,出于保護(hù)幼女的目的,而在處罰上從重。這樣,在解釋論可以維持沒有第2款內(nèi)容的解釋。
最后,假定第2款既沒有規(guī)定以強(qiáng)奸論,也沒有規(guī)定從重處罰,而是設(shè)置了獨(dú)立的法定刑,二者的關(guān)系屬于普通法條和特別法條的關(guān)系,按照特別法優(yōu)于普通法的原則,第1款的強(qiáng)奸罪,其中的婦女應(yīng)該限制解釋,指的是成年婦女,而不包括幼女,“暴力、脅迫或者其他手段的強(qiáng)度只是針對成年婦女來確定,第2款的奸淫既包括第1款的暴力、脅迫或者其他手段,也包括除此之外的手段和方法。換言之,這是將奸淫幼女作為一個(gè)獨(dú)立的罪名來理解的。
而現(xiàn)在的情況是,第2款的內(nèi)容不屬于上述假定的任何一個(gè),而是綜合了其次和再次的內(nèi)容,“奸淫不滿十四周歲的幼女的,以強(qiáng)奸論,從重處罰。”理論的通說和過去的司法解釋是將奸淫幼女罪作為獨(dú)立的罪名來理解的。從表述看,作為獨(dú)立的罪名自然是沒有道理的,這一點(diǎn)引起了部分學(xué)者的質(zhì)疑和司法解釋關(guān)于罪名的修正(關(guān)于奸淫幼女的罪名以及修正,請參見《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》和《關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》。
如果不是作為獨(dú)立的罪名,這樣的規(guī)定在邏輯上是自相矛盾的。因?yàn)椋鶕?jù)其次的分析,單純考慮前半段,對于準(zhǔn)強(qiáng)奸的處罰通常要低于強(qiáng)奸,或者等同于強(qiáng)奸,而不能重于強(qiáng)奸,這屬于常識(shí)問題,無需過多論證;解釋論上,承認(rèn)以暴力、脅迫或者其他手段奸淫幼女的,屬于第1款的強(qiáng)奸,這是基本的前提,而沒有采取上述手段奸淫幼女的,屬于第2款的準(zhǔn)強(qiáng)奸,需要從重處罰,這是違背罪刑相適應(yīng)的原則。符合此原則的解釋和從重處罰具有正當(dāng)性的情況只能是對以暴力、脅迫或者其他手段奸淫幼女的,重于以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女(排除幼女的情形),所有奸淫幼女的行為都一律從重處罰是沒有正當(dāng)性的。以此審視,以強(qiáng)奸論,表現(xiàn)為趨輕或者等同的情節(jié),和從重處罰,在功能上是相反的,無法作為并列的命題兼容在一個(gè)條款中。因此,在具體辦理案件如何引用法律條文的問題上,最高人民法院的司法解釋回避了這個(gè)矛盾。2000年《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》這樣說:“對于已滿14周歲不滿16周歲的人,與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的,依照刑法第十七條、第二百三十六條第二款的規(guī)定,以強(qiáng)奸罪定罪處罰;對于與幼女發(fā)生性關(guān)系,情節(jié)輕微、尚未造成嚴(yán)重后果的,不認(rèn)為是犯罪。對于行為人既實(shí)施了強(qiáng)奸婦女行為又實(shí)施了奸淫幼女行為的,依照刑法第二百三十六條的規(guī)定,以強(qiáng)奸罪從重處罰。”對于前半段,“依照刑法第十七條、第二百三十六條第二款的規(guī)定,以強(qiáng)奸罪定罪處罰”,沒有區(qū)分奸淫幼女的行為,有兩種情況,一部分屬于第1款的強(qiáng)奸,一部分屬于第2款的準(zhǔn)強(qiáng)奸,都一律引用第2款作為法律依據(jù),自然錯(cuò)誤地理解了強(qiáng)奸和準(zhǔn)強(qiáng)奸各自的內(nèi)容,并且,在處罰上也有意的省略了從重處罰的規(guī)定。
因此,第236條第2款的規(guī)定,存在一定的缺陷。“以強(qiáng)奸論”和“從重處罰”二者只能存其一。相比較,筆者主張刪除“從重處罰”的規(guī)定,更有利于加強(qiáng)對幼女的保護(hù)。這個(gè)缺陷在刑法中是絕無僅有的,和此種情況類似但還沒有構(gòu)成缺陷的是刑法第109條第1款規(guī)定國家機(jī)關(guān)工作人員叛逃罪,第2款卻是“掌握國家秘密的國家工作人員犯前款罪的,依照前款的規(guī)定從重處罰。”兩款的犯罪主體根本不同,前者是國家機(jī)關(guān)工作人員,后者是掌握國家秘密的國家工作人員,范圍上一定程度反而超出了前者,只能將后者理解為掌握國家秘密的國家機(jī)關(guān)工作人員,從重處罰才是合理的。但考慮到對幼女的特別保護(hù)和嚴(yán)厲處罰的目的,將此作為一個(gè)單獨(dú)罪名,規(guī)定獨(dú)立的法定刑,更加合理。
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徐丹律師,女,法學(xué)學(xué)士學(xué)位,國家司法考試A證。現(xiàn)為湖北尊而光律師事務(wù)所核心專職律師,婚姻家事法律事務(wù)部負(fù)責(zé)人,執(zhí)業(yè)證號為14201201711164197。徐丹律師從2012開始先后在地區(qū)人民法院、人民檢察院有過實(shí)習(xí)工作經(jīng)驗(yàn),從事執(zhí)業(yè)律師以來,秉承“專業(yè)、誠信、敬業(yè)、務(wù)實(shí)”的工作作風(fēng)和為人處世的態(tài)度,已處理過多起訴訟和非訟法律事務(wù),咨詢解答大量各類型民事、經(jīng)濟(jì)、刑事案件。尤其擅長各類婚姻家事糾紛;婚前、婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)評估和規(guī)劃;為境內(nèi)或者跨境婚姻、繼承提供法律意見;債權(quán)債務(wù)糾紛;房產(chǎn)合同等。對于婚姻家庭的矛盾有著獨(dú)到的見解,善于從法律角度與女性特有的角度為當(dāng)事人出謀劃策,善于處理婚姻家庭中的疑難雜癥。在執(zhí)業(yè)中也不忘關(guān)懷弱勢群體,結(jié)合地區(qū)司法局以及律所綠色通道提供專職援助,對于一些困難的群眾提供免費(fèi)的法律援助服務(wù),是一位有著專業(yè)素養(yǎng)與社會(huì)責(zé)任感的女律師。
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