分包是否違法？如何處理分包？

分包是指承包人在承包工程后，將承包的施工任務轉讓給第三人，轉讓人退出承包關系，受讓人成為合同另一方的行為。由于分包容易使沒有相應資質的承包商進行工程建設，造成工程質量低下和建筑市場混亂，我國法律、行政法規禁止分包。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第四條規定：第四條：不符合條件的單位或者個人以符合條件的建筑施工企業的名義簽訂施工合同，發包人向貸款人和發包人提出要求的借款人對因建設工程質量不合格造成的損失承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

中華人民共和國建筑法第六十七條：承包人違反本法規定將承包的工程或者分包出去的，責令改正，沒收違法所得，處以罰款，可以責令停業整頓，降低處罰資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。承包人有前款違法行為的，對因分包工程或者違法分包工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受分包、分包的單位承擔連帶責任。在實踐中，要嚴格把握非法轉包和非法轉包的延伸范圍。根據2000年1月30日國務院發布的《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規定，違法分包是指：（一）總承包人將建設工程分包給不具備相應資質的單位；（二）在工程總承包合同中建設工程，承包人未經建設單位同意或者批準，將承包的建設工程的一部分交給其他單位竣工的；（三）總承包人將建設工程主體結構施工分包給其他單位的；（四）分包人將承包的工程分包給其他單位的建設項目。分包，是指承包人承包建設工程后，不履行合同規定的責任和義務，將承包的建設工程全部直接分包給他人的行為。人民法院審理有關案件，應當將非法分包、非法分包的認定限定在上述范圍內。

如何處理分包

所謂非法分包，是指施工承包人（總承包人或承包人）違反法律法規，將承包的工程全部轉包給他人施工或轉包的行為，在施工現場設立項目管理機構并派出相應人員，組織管理本工程的施工活動。可分為兩種形式，一是整個工程移交他人施工；二是發包人分包后，不在施工現場設立項目管理機構和派出相應人員，不組織管理本工程的施工活動。其法律依據是：《民法典》第791條；發包人可以與總承包人訂立施工合同，也可以分別與勘察人、設計人、建造人訂立勘察、設計、施工合同。發包人不得將一個承包人完成的建設工程分割成若干部分發包給若干承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工程委托第三人完成。第三人與總承包人或者勘察、設計、施工承包人就完成的工作成果對發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的建設工程全部分包給第三人，也不得將其承包的建設工程以分包的名義單獨分包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質的單位。禁止分包商將承包工程分包出去。建設工程主體結構的施工必須由承包人自己完成，經發包人同意，總承包人或者勘察、設計、施工承包人可以將自己承包的部分工程委托給第三人。第三人與總承包人或者勘察、設計、施工承包人就所完成的工作對發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的建設工程全部分包給第三人，也不得將其承包的建設工程肢解后以分包的名義單獨分包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質的單位。禁止分包商將承包工程分包出去。建設工程主體結構的施工，必須由承包人自己完成。”《建筑法》第二十八條：“禁止承包人將承包的建筑工程全部轉包給他人，第二十九條：“建筑工程總承包人可以將承包的部分工程發包給具有相應資質的分包人；但除總承包合同約定的分包外，必須經建設單位批準。實行總承包的，建設工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建設工程總承包單位按照總承包合同的規定對施工單位負責，分包單位按照分包合同的規定對總承包單位負責。總承包人和分包人對分包工程的施工單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質的單位。分包商不得再將承包工程分包出去。”

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