在國際商事仲裁中,各國一般要求仲裁協議必須采用書面形式。《紐約公約》明確規定了仲裁協議的書面形式:“書面協議是當事人簽署或在書信往來中規定的合同仲裁條款或仲裁協議。”其條文中的“通信”僅包括當時的信函、電報和電傳“《示范法》第7條第2款與《紐約公約》相比,在仲裁協議的“書面”要求方面有了新的突破,這體現在:,書面仲裁協議包括通過“其他能夠提供協議記錄的電信手段”達成的仲裁協議;第二,雙方提交的仲裁文件及其未能對仲裁管轄權提出異議,可作為在第三十二屆會議上確定雙方是否存在書面仲裁協議的依據,聯合國國際貿易法委員會仲裁工作組討論了“書面”仲裁協議和電子商務問題。工作組普遍同意,為了促進電子商務在國際貿易中的應用,并使雙方當事人能夠就在電子商務領域使用仲裁手段達成協議,第2條第2款,《紐約公約》的第2條應解釋為包括《電子商務示范法》第2條所界定的電子通信手段。因此,在符合《公約》確立的支持仲裁精神的前提下,“書面形式”作為擴展的國際理解主要體現在以下幾個方面:
(I)雙方沒有簽署書面協議,例如,本合同是通過經紀人訂立的,經紀人出具了合同文本,表明了雙方約定的內容,包括仲裁條款,但雙方沒有任何直接的書面聯系;另一個例子是,包含仲裁條款的合同是根據一方當事人當時提出的合同文本形成的,另一方當事人沒有以書面形式明確接受,但另一方當事人在隨后的信函、發票或信用證中提及了該合同;例如,口頭協議中提到了一系列書面條款。這些書面條款采用標準格式,包括仲裁協議。根據傳統的理解,“書面”通常意味著簽名。目前國際仲裁的慣例并不要求仲裁協議必須由當事人簽署,一些國家的立法也明確規定了這一點。例如,1996年《仲裁法》第5條規定,仲裁協議應以書面形式達成,無論雙方是否簽署(II)通過推定確立仲裁協議,例如,根據《紐約公約》,仲裁協議可由雙方以通信交流的形式達成。交換通常意味著來回交換,一方提供,另一方接受。換句話說,默示接受仲裁協議是不可行的。然而,最近的司法和仲裁實踐表明,如果一方當事人提出包含仲裁條款的要約,而另一方當事人不答復但履行了合同,則視為接受了仲裁協議。另一個例子是,同一當事方在交易過程中訂立了一系列合同。以前的合同已包含在有效的仲裁協議中,但所涉及的合同沒有簽署的書面證據或沒有就合同交換書面意見。另一個例子是,載有提及租船合同條款的提單和載有仲裁條款的提單未經托運人或提單的后續持有人簽字。在立法上,受《示范法》的影響,無論是英美法系國家還是大陸法系國家,越來越多的國家規定,仲裁協議形式上的任何缺陷都可以通過在訴訟或仲裁程序中討論案件的實質性問題來彌補。一些國家還規定,在訴訟或仲裁程序的文件交換中,如果一方聲稱存在仲裁協議,而另一方在答復中未提出任何異議,則仲裁協議成立
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