1、 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《勞動合同法》第17條使用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，這是立法中的強(qiáng)制性規(guī)定。《勞動合同法》第二十六條明確規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的勞動合同無效”，因此，勞動合同沒有必要規(guī)定的，視為無效。《勞動合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自錄用之日起一個月以上不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付雙倍的月工資。”筆者對上述觀點(diǎn)持有不同意見。筆者認(rèn)為，勞動合同中缺乏必要的規(guī)定并不一定導(dǎo)致勞動合同的無效。具體原因如下：

首先，勞動合同無效的認(rèn)定不利于勞動者權(quán)益的保護(hù)勞動合同有效性發(fā)生爭議時，勞動關(guān)系往往存在一段時間。如果勞動合同缺少某種必要條款，則視為無效，不利于勞動合同存續(xù)期間雙方權(quán)利義務(wù)的確定。一般來說，勞動合同并不缺少所有必要的條款，而是缺少一個或多個條款。此時，一旦勞動合同被認(rèn)定無效，由于缺乏協(xié)議，上述相關(guān)權(quán)利義務(wù)的認(rèn)定將變得復(fù)雜。即使最終決定與勞動合同雙方的真實(shí)意愿相違背。勞動報酬是勞動合同的必要條款，但第11條規(guī)定：“約定的勞動報酬不明確的，新錄用職工的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同沒有約定的，實(shí)行同工同酬。可以看出，缺少勞動報酬條款并不導(dǎo)致勞動合同無效，但可以通過其他方式進(jìn)行補(bǔ)充和糾正；此外，第81條規(guī)定，用人單位提供的勞動合同文本不符合本法規(guī)定的勞動合同必要條款，或者用人單位未將勞動合同文本送達(dá)勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。“，本條至少定義了兩層含義：第一，勞動合同中缺少必要條款不一定無效，可以允許當(dāng)事人進(jìn)行更正；二是勞動合同缺少必要條款的，由行政機(jī)關(guān)處理，司法機(jī)關(guān)無權(quán)認(rèn)定勞動合同無效。因此，《勞動合同法》的立法初衷并不認(rèn)為缺少第17條規(guī)定的一些必要條款會導(dǎo)致勞動合同無效。

最后，根據(jù)《勞動合同法》第82條的規(guī)定，用人單位向勞動者支付雙倍工資。根據(jù)本條的規(guī)定，第一，即使勞動合同因缺乏必要的規(guī)定而被視為無效，也不能視為用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同。其次，本文的立法意圖是督促用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，規(guī)范用工制度。勞動合同的主要功能是證明勞動關(guān)系，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。《勞動合同法》第82條在實(shí)踐中不可濫用。只是因?yàn)殡p方簽訂的合同缺少某一條款，即用人單位應(yīng)承擔(dān)雙倍工資的處罰，這不符合公平原則和《勞動合同法》，因?yàn)槿鄙俦匾囊?guī)定并不一定導(dǎo)致勞動合同無效，如何應(yīng)對勞動合同中必要條款的缺失？作者認(rèn)為應(yīng)詳細(xì)分析具體問題。合同的效力。

（II）勞動合同缺少對勞動合同期限的處理這分為兩種情況：第一，缺少開始日期。在這種情況下，雙方勞動關(guān)系的開始日期是客觀存在的，可以根據(jù)相關(guān)證據(jù)確定；第二，沒有終止日期。有人認(rèn)為，雙方簽訂的勞動合同應(yīng)視為無固定期限動產(chǎn)合同的勞動合同。主要原因有二:一,。《勞動合同法》第十四條明確規(guī)定：“無期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定的沒有明確終止期限的勞動合同，用人單位與勞動者可以協(xié)商訂立無期限勞動合同。”勞動合同沒有終止日期，符合《勞動合同法》對無固定期限勞動合同的定義；2.在實(shí)踐中，勞動合同文本通常由用人單位提供，用人單位應(yīng)注意勞動合同的完整性。因此，當(dāng)勞動合同終止時間較短時，應(yīng)以有利于勞動者的方式解釋。作者不同意上述觀點(diǎn)。第一，無固定期限勞動合同是用人單位與勞動者之間的勞動合同，沒有終止日期不能理解為雙方協(xié)商一致的結(jié)果。其次，將勞動合同理解為格式合同是不恰當(dāng)?shù)摹Ｔ趯?shí)踐中，雖然《勞動合同》樣本由用人單位提供，但涉及雙方權(quán)利義務(wù)的合同主要條款仍需由雙方提供，只能通過協(xié)商一致確定，不符合標(biāo)準(zhǔn)合同的定義。筆者認(rèn)為，在本案中，應(yīng)按照《勞動合同法》第81條的規(guī)定處理，由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不成的，由勞動行政部門責(zé)令改正；如果對工人造成損害，雇主應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（III）勞動合同缺乏對工作內(nèi)容和工作場所的處理

目前，是否應(yīng)承認(rèn)雙方同意沒有固定的工作內(nèi)容和工作場所，從而導(dǎo)致雇主有權(quán)單方面調(diào)整工人的工作或工作場所存在爭議。作者認(rèn)為，目前，雇主無權(quán)擅自改變工人的工作內(nèi)容或工作場所。原因如下：1、雙方雖未書面約定工作內(nèi)容和地點(diǎn)，但勞動合同已實(shí)際履行。此時，視為雙方以實(shí)際履行的方式就工作內(nèi)容和地點(diǎn)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議；2.勞動內(nèi)容和場所是勞動合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，直接影響勞動者的實(shí)質(zhì)性利益。因此，他們的變更必須由雙方協(xié)商，例如，如果允許雇主擅自變更，將導(dǎo)致濫用就業(yè)管理權(quán)，工人的權(quán)利無法得到保障。勞動合同缺少工作內(nèi)容和工作場所的，用人單位變更工作崗位和工作場所的，應(yīng)當(dāng)符合《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定。

（四）勞動合同缺少工作時間、社會保險和勞動報酬待遇

四項(xiàng)必備條款所涉及的內(nèi)容由相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定。如果雙方?jīng)]有達(dá)成協(xié)議，可根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)確定。例如，根據(jù)《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》，國務(wù)院對員工工作時間和社會保險有規(guī)定，《勞動合同法》第11條對勞動報酬有明確規(guī)定，其他內(nèi)容也有相關(guān)的法律法規(guī)。參考相關(guān)規(guī)定，足以確定上述缺陷。