【合同效力】違反行政規章和地方性法規的強制性規定的合同的效力

合同法第52條第(5)項和《合同法解釋(一)》第4條均規定確認合同無效，只能以法律和行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據，對于減少無效合同的數量、維護合同自由，尤其是維護法制的統一性，有著重要的現實意義。但在中國目前，完全適用本條有相當困難。主要原因是法律、行政法規具有滯后性，一些交易，如企業之間互相借貸、違規進行對外擔保等，從維護社會公共利益尤其是經濟秩序的健康穩定出發必須禁止，事實上也已有行政規章或地方性法規查禁，但法律、行政法規來不及規定或不便規定，此時依據行政規章和地方性法規確認無效屬于違法;不確認無效將嚴重損害社會公共利益，法院處于兩難境地。以對外擔保為例：中國人民銀行《境內機構對外擔保管理辦法》和國家外匯管理局《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》規定：未經外管局批準或登記的對外擔保合同無效。例如，境內機構為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保的無效;擔保人為境外機構向境內債權人提供擔保的，未經外管局批準或登記的，擔保合同無效;無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保的，擔保合同無效;主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和外管局批準的，擔保人免責。最高人民法院在制定《擔保法解釋》的過程中，對違反上述規定的行為應否確認無效、依據什么確定無效存在兩種意見：一種意見認為，一些國內企業在利用外資時，違反國家有關法律和政策規定，對外商承諾所謂的優惠條件，為外商投資的股本貸款提供擔保，為合作企業對外貸款提供擔保，從而將外債風險轉移給國內金融機構和企業，加大了中方的籌資成本和風險，損害了國家利益，直接或間接地形成了中方債務。外商實際上是不出資，不擔風險，卻取得利益，這與中外合資、中外合作企業法的基本原則相違背。鑒于涉外擔保關系到國家利益，應當予以一定的限制，本司法解釋應當承認外管局關于涉外擔保的規定，即對外擔保未經批準不能生效。另一種意見認為，中國人民銀行發布的《境內機構對外擔保管理辦法》作為認定擔保合同無效的依據，理由不足。對于批準、登記問題，還是應當按照《合同法解釋(一)》第9條的精神辦理，給予適當程度的放寬。最終，《擔保法解釋》采納了第一種意見。即對有關對外擔保的一些具體問題，現行法律或者行政法規沒有明確的規定，但是某些部門的行政規章卻有規定并且已在實際中適用，司法解釋對行政規章的部分規定予以吸收，作為司法解釋的依據。但這一解決問題的方式是否合理尚可探討①;即使合理，也只能解決個案問題。

我們認為，對于一些行政規章或地方性法規明文禁止但法律、行政法規沒有規定，基于維護國家利益和社會公共利益確有必要禁止的交易，可以考慮擴大合同法第52條“損害社會公共利益”的適用范圍，以“損害社會公共利益”為由認定無效，或直接依合同法的基本原則確認無效，這樣可在維護法律的尊嚴的同時兼顧現實的復雜性。前述《擔保法解釋》第6條的規定，實際上也是建立在不機械地理解合同法第52條及《解釋(一)》第4條，將法律、行政法規沒有明文禁止的一律認定為有效的思路上的。當然對以“損害社會公共利益”或違反合同法的基本原則為由認定無效實踐中必須嚴格控制。即只能對違反并非維護部門利益和地方利益，也未和法律、行政法規相矛盾，且是維護社會經濟秩序和交易安全所必須的行政規章或地方性法規的行為，以“損害社會公共利益”或違反合同法的基本原則為由認定無效。

地方性法規和行政規章屬于法律體系的組成部分，除不能作為認定合同無效的依據外，對當事人有約束力。例如，可以作為認定事實和劃分責任的依據