難點之一：如何理解“利用合同”

我國刑法第二百二十四條第一項至第四項列舉了四種合同的詐騙方法，因?qū)嵺`中出現(xiàn)的情況難以被上述四種方法所窮盡，故本條第五項規(guī)定“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的”概括實踐中可能出現(xiàn)的其他情況。采取這種“堵截構(gòu)成要件”，立法者的目的是要全面有效地懲治合同詐騙罪。但是條款所固有的不確定性，必然給合同詐騙罪的司法認(rèn)定帶來一定的困惑和疑難。

“其他方法”具體是指哪些呢?刑法理論的探索者總結(jié)實踐中的案例及合同法的有關(guān)規(guī)定，在教科書中列舉出數(shù)種方法，如偽造合同騙取對方當(dāng)事人及其代理人或者權(quán)利義務(wù)繼受人財物的、作為債務(wù)人的行為人，向第三人隱瞞未經(jīng)債權(quán)人同意的事實，將合同的義務(wù)全部或部分違法轉(zhuǎn)移給第三人，從而逃避債務(wù)的等等。但這些列舉同樣無法窮盡實踐中可能出現(xiàn)的情況。那么當(dāng)遇到新的情況時，如何來認(rèn)定是否是合同詐騙罪呢?筆者認(rèn)為，存在一個普遍適用的原則，那就是要看行為人是否“利用合同”進行詐騙。作為合同詐騙罪的任何方法，都不能脫離該罪在客觀上屬于“利用合同詐騙”的本質(zhì)特性去理解;反過來說，只要符合“利用合同詐騙”這一客觀本質(zhì)特征，任何方法、手段都可以成為合同詐騙罪的方法。合同詐騙的行為人利用“合同”這種對雙方當(dāng)事人具有約束力的形式，故意違背市場經(jīng)濟中誠實信用的原則，達到非法占有他人財物的犯罪目的。在此過程中，其在簽訂合同時或簽訂合同前造了何種假、隱瞞了何種事實真相，都不是本質(zhì)的問題，都不影響其合同詐騙犯罪的認(rèn)定。當(dāng)然，實踐中存在采取與簽訂、履行合同有關(guān)的、其他的偽造事實和隱瞞真相的詐騙方法，就不能認(rèn)定為合同詐騙罪。

難點之二：如何理解合同詐騙罪與合同糾紛及民事欺詐的界限

區(qū)分合同糾紛與合同詐騙罪是一個十分復(fù)雜的問題。在合同糾紛中，有時是由民事欺詐所引起的，有的合同當(dāng)事人并沒有實施欺騙行為，只是由于在標(biāo)的物的質(zhì)量、品種、包裝，交接貨時間、地點、運費支出等方面與對方當(dāng)事人存在爭議或由于發(fā)生不可抗力等事由，而引起的經(jīng)濟糾紛。實踐中，主要是民事欺詐引起的經(jīng)濟糾紛與合同詐騙罪難以區(qū)分。

(一)正確區(qū)分合同詐騙罪與合同糾紛的界限，大致可從以下幾個方面進行分析：

1.行為人有無實際履行合同的能力。在司法實踐中，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下三個方面來考察行為人是否具有履行合同的實際能力：(1)行為人在簽訂合同時即已具備履行合同所需要的資金、物資或技術(shù)。(2)行為人在簽訂合同時雖不具備履約能力，但在合同履行期限內(nèi)能夠合法地籌劃到履行合同所需的資金、物資或技術(shù)。(3)行為人不能按照合同規(guī)定來實際履行義務(wù)時，自己或他人能夠提供足夠擔(dān)保(包括代為履行和賠償損失)。

2.行為人是否有履行合同的實際行為。實際履行原則是合同法規(guī)定的重要原則之一，當(dāng)事人是否為履行合同作出了積極努力，往往是認(rèn)定行為人主觀上是否具備詐騙故意的依據(jù)之一。

3.標(biāo)的物的處置情況。當(dāng)事人對其占有他人財物的處置情況，一定程度上反映其當(dāng)時的主觀心理態(tài)度。合同詐騙罪由于具有非法占有他人財物的故意，因此，行為人一旦取得了他人財物的控制權(quán)，就會將其全部或大部分任意揮霍，或從事非法活動，償還他人債務(wù)，有的則攜款潛逃，不打算歸還。

4.行為人在違約后有無承擔(dān)責(zé)任的實際行動。實踐中，有的行為人雖然誠懇表示要承擔(dān)責(zé)任，實際上卻是拖延時間的手段。在這一點上筆者認(rèn)為，應(yīng)從“合理解釋”和“體現(xiàn)利益”相結(jié)合的角度來考查行為人的主觀故意，行為人一再拖延的理由不合理并且不能給對方實際減少損失，就不是合同糾紛，而是合同詐騙。

(二)如何準(zhǔn)確劃清利用合同詐騙與民事欺詐行為之間的界限，是司法實踐中頗為棘手的問題。民事欺詐是指在民事活動中，一方當(dāng)事人故意以不真實情況為真實的意思表示，使對方陷于認(rèn)識錯誤，從而達到發(fā)生、變更和消滅一定民事法律關(guān)系的不法行為。它和合同詐騙的相同點是：兩者都發(fā)生在經(jīng)濟交往活動中;都有明確當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同存在;根據(jù)法律規(guī)定，都屬于無效合同;兩者在客觀上都采取一定的欺詐手段。從根本上說，合同詐騙就是一種欺詐行為。

從認(rèn)定犯罪的角度考察，純粹客觀方面和行為侵犯的客體性質(zhì)本身無法作為衡量一行為究竟是合同詐騙罪還是民事欺詐的標(biāo)志，只有行為人主觀上有無非法占有的目的，才是合同詐騙罪與民事欺詐行為區(qū)別的關(guān)鍵所在。有無履約能力、是否有實際履行行為、欺詐程度如何等等應(yīng)作為考察行為人是否具有非法占有故意的數(shù)個方面，其中任何一個方面都不可作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。由此可以看出，區(qū)分合同詐騙罪與民事欺詐關(guān)鍵是看行為人主觀上是否有非法占有的故意，那么在簽訂和履行合同過程中，有何種行為可以推定其具有非法占有的目的呢?

參照1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙犯罪案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，并結(jié)合近年來司法實踐經(jīng)驗，一般認(rèn)為，只要行為人在簽訂、履行合同中有下列情形之一的，可以推定行為人具有非法占有的目的：1.沒有履行合同的能力或者夸大履行合同的能力，騙取對方當(dāng)事人的信任與自己簽訂合同，合同簽訂后又不積極努力履約合同，致對方當(dāng)事人的經(jīng)濟遭受損失，又不積極設(shè)法補救的;2.合同簽訂后，以支付部分貨款、開始履行合同為誘餌，騙取全部貨物后，在合同規(guī)定的期限內(nèi)或者雙方約定的付款期限內(nèi)，無正當(dāng)理由拒不支付其余貨款的;3.開始確實只是為了解決一時資金困難，采取欺騙手段與對方當(dāng)事人簽訂合同以暫時獲取周轉(zhuǎn)資金，但在有能力歸還資金的情況下卻久拖不還的;4.通過簽訂合同獲取對方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款、定金或者保證金后，揮霍浪費，致使上述款物無法返還的;5.未履行義務(wù)前將對方當(dāng)事人貨物、貨款、預(yù)付款、定金或者保證金加以使用、處分，進行違法犯罪活動的;6.收到對方貨款、定金或者保證金后，不按合同約定內(nèi)容履行合同，如組織約定貨源、提供約定服務(wù)等，而是用于炒股或者其他風(fēng)險投資，無法償還的;7.合同簽訂后，無正當(dāng)理由中止履行合同，不退還所收定金、保證金、預(yù)付款等的;8.在通過合同取得對方當(dāng)事人部分貨物、貨款、預(yù)付款、定金或者保證金后，在對方當(dāng)事人未出現(xiàn)法定事由的情況下，以“行使不安抗辯權(quán)”為借口，故意不履行合同義務(wù)，又無正當(dāng)理由不返還應(yīng)當(dāng)返還對方當(dāng)事人的貨物、貨款、定金、保證金或者材料費的;9.因違約給對方造成經(jīng)濟損失被民事裁判確定繼續(xù)履行合同義務(wù)或賠償對方損失后，或者在人民法院強制執(zhí)行其財產(chǎn)時，隱瞞、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或抽逃資金，以逃避債務(wù)的;10.為了應(yīng)付對方當(dāng)事人索取債務(wù)，采用“拆東墻補西墻”的方法又與其他人簽訂合同籌措資金，以后次騙簽合同所獲得的貨物、貨款、預(yù)付款、定金或者保證金歸還前次欠款的，致使后次合同資金無法償還的，等等。

難點之三：如何認(rèn)定合同詐騙罪的共同犯罪形態(tài)

司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)行為人冒用他人名義簽訂合同進行詐騙的情況，那么被冒用者是否承擔(dān)刑事責(zé)任呢?另外，如果所簽訂合同需要擔(dān)保就會涉及到擔(dān)保人是否構(gòu)成合同詐騙共犯的問題?筆者認(rèn)為，針對這兩種情況，分析合同詐騙罪的共犯問題，應(yīng)根據(jù)案件具體情況區(qū)別對待：

1.如果被冒用者在行為人冒用自己名義進行合同詐騙之后，才獲悉此情況，采取放任不管的消極態(tài)度，屬于“知情不舉”，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

2.如果被冒用者明知行為人利用合同進行詐騙活動而提供業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋完章的空白合同書等重要信譽憑證的，實際上就起到幫助行為人實施合同詐騙的作用，無論其事后是否參與分贓，都應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪的共犯，追究刑事責(zé)任。

3.保證人的情況比較好區(qū)分，根據(jù)具體案件考查其在提供擔(dān)保時是否明知行為人正在進行詐騙，如明知，則成立共犯;不明知，則不構(gòu)成合同詐騙罪的共犯。