招投標最終所要導(dǎo)致是施工合同的訂立。合同訂立的程序系要約與承諾，一般而言，招投標是這種程序在某些情境中的細化。

按《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，要約應(yīng)具備以下條件：⑴清楚表明愿意按要約與對方訂立合同的目的，⑵原則上應(yīng)向特定的人提出，⑶其內(nèi)容必須十分確定。作為承諾，也應(yīng)具備相應(yīng)的條件：⑴在一定的期限內(nèi)作出，⑵必須與要約完全一致，若與要約的出入不是對要約的根本性變動，而要約者又未在過分遲延的時間內(nèi)提出異議，則仍有效。《中華人民共和國合同法》對要約與承諾的規(guī)定與此大體相當(dāng)，但仍有一個顯著的區(qū)別，《合同法》并未以要約原則上應(yīng)向特定的人提出作為要約的成立要件。向特定的人提出既然是原則上的，那就有例外，比如懸賞廣告。而這種例外在現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展中日益頻繁，比如比比皆是的某公司在某媒介上的“鄭重承諾”。從這一點看，《合同法》取消原則上應(yīng)向特定的人提出作為要約的成立要件，較之《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的保留，應(yīng)該說是反映了現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢。

正是因為要約與承諾的成立要件，一般認為，投標書是要約，中標書是承諾，而招標書只是一種要約邀請或要約引誘。招標書之所以不能成為要約，一個重要的原因是招標書可能沒有標底，即便有，也只能是秘而不宣，這就不符合要約內(nèi)容應(yīng)具體確定的條件。相反，投標書有明確的報價，因而成為要約。但在現(xiàn)代社會經(jīng)濟中，招標書越來越像懸賞廣告或某個公司的“鄭重承諾”，有標底的招標書更是如此，在性質(zhì)上幾乎接近格式合同。原因有二：

1、工程合同的特殊性質(zhì)。工程合同是承攬合同的一種。與其他合同比較，承攬合同可以說是標的物后于合同的買賣。而工程合同與其他承攬合同比較以來，因設(shè)計的單件性以及施工的工藝流程性較弱和露天作業(yè)的性質(zhì)，工程合同則無既有產(chǎn)品品質(zhì)的擔(dān)保。招標方制作標底，其意義在于招標方預(yù)期以此價格購買工程最終產(chǎn)品，高則浪費，低則可能買不到中意產(chǎn)品或買到次品。以經(jīng)濟學(xué)的語言說，標底實意味著招標方對最佳的投入產(chǎn)出的預(yù)期。這種預(yù)期理當(dāng)給招標方帶來自我約束。而在現(xiàn)代社會經(jīng)濟加速向公正合理發(fā)展的進路中，無其他理由，忽視報價與標底的相互一致性，實則是經(jīng)濟學(xué)上所述的承發(fā)包雙方一方與另一方“搭便車”的行為。

2、《招標投標法》的特殊性質(zhì)。雖然標底在現(xiàn)代社會經(jīng)濟中越發(fā)體現(xiàn)其自我約束的性質(zhì)，但終因其秘而不宣而不具有相應(yīng)的法律效力。不過，標底秘而不宣的要求只是針對投標人而言的，把投標人排除在外，標底秘而不宣的解禁范圍事實上可以擴大的，不只是限于招標人而擴展到其他的部門、組織。其他的組織既有了保密的義務(wù)，當(dāng)然也就有了監(jiān)督的義務(wù)。《招標投標法》第十二條第三款規(guī)定：

“依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。”

第四十七條規(guī)定：

“依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)當(dāng)自確定中標人之日起十五內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告。”

按《招標投標法》的規(guī)定，招標要么自行辦理招標事宜，要么委托招標代理機構(gòu)辦理招標事宜。前者須備案，后者自身即具有備案的性質(zhì)。因此，若招標中已制定標底，則上述二條款就已決定標底自身約束的性質(zhì)具備了相應(yīng)的法律效力。

但這并不意味著招標書因此而能成為要約，標底自我約束的法律效力還并未完全成就要約的成立要件。筆者傾向于認為，標底相當(dāng)于一種預(yù)先承諾，或至少具有預(yù)先承諾的性質(zhì)，進而整個招

標文件也相應(yīng)地具備了這種性質(zhì)。這種“預(yù)先承諾”較之某些“鄭重承諾”，應(yīng)該來得更加實際些;而比起把招標文件簡單地作為要約邀請或要約引誘，應(yīng)該來得更加真切些，因為招標文件中除標底之外的其他要求或規(guī)定，早就具備了法律約束力，而不是簡單的引誘或邀請。