大量的申請人意識到，獲得生效的裁判也許是整個訴訟程序中最容易的環(huán)節(jié)，而執(zhí)行生效裁判卻可能面臨更多的困難。而且當(dāng)人們開始探討應(yīng)對這一危機的措施時，很容易發(fā)現(xiàn)，它遠(yuǎn)比審判程序危機要嚴(yán)重得多。如果說審判程序危機表現(xiàn)為一種“程序過剩的危機”，體現(xiàn)為程序公正與程序效率之間的失衡，完全是一種司法領(lǐng)域內(nèi)部的危機，那么民事執(zhí)行危機則更多地表現(xiàn)為“程序匱乏的危機”，執(zhí)行程序缺乏有效的措施保障申請人實現(xiàn)債權(quán)以及保障被執(zhí)行人的正當(dāng)利益。它已經(jīng)超出了單純的司法領(lǐng)域的范疇，真正體現(xiàn)了司法救濟(jì)在整個社會體系中的危機。與此相對，解決審判程序危機的基本方式就是“拆除”，從而使程序簡化和壓縮;而解決執(zhí)行程序危機的基本方式則是“構(gòu)建”，從而使得執(zhí)行措施更加豐富、系統(tǒng)和完善。常識告訴我們，構(gòu)建顯然要比拆除困難得多，尤其是當(dāng)人們面前擺放的是一張模糊不清的圖紙時。

本文將嘗試對民事執(zhí)行危機的表現(xiàn)形式、內(nèi)在根源并以審執(zhí)外部分離為視角針對一些解決方案進(jìn)行理論上的探討，在這一過程中也將對民事執(zhí)行程序和民事審判程序的區(qū)別進(jìn)行深層次的分析。

一、民事執(zhí)行危機的表現(xiàn)形式

(一)民事執(zhí)行效率低下

公正與效率是人類進(jìn)行制度設(shè)計并運行時必須面對的一對矛盾的價值。司法的過程就是對社會糾紛進(jìn)行的終局性判斷，生效的司法裁判具有強制執(zhí)行力，關(guān)乎社會的公正。而司法公正本質(zhì)就是“在司法權(quán)運作過程中各種因素達(dá)到的理想狀態(tài)，它包括與司法權(quán)運作有關(guān)的各種因素，從主體到客體從內(nèi)容到形式，從實體到程序，從靜態(tài)到動態(tài)，均達(dá)到合理而有序的狀態(tài)。”法院的任務(wù)就是在在司法裁判中，秉持中立客觀的態(tài)度，分析糾紛事實適用法律，最終做出公正的判決以調(diào)整已失序的社會正義。不公正的司法判決不僅不能保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，反而助長公眾對社會的不公平感損害司法的權(quán)威。所以說，公正是司法審判權(quán)所追求的首要價值。但民事執(zhí)行工作的價值追求明顯不同于法院司法審判權(quán)。在民事執(zhí)行中，執(zhí)行機構(gòu)的目的在于快速有效地實現(xiàn)生效判決或其他具有執(zhí)行效力的法律文書。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事糾紛及訴訟劇增，執(zhí)行量很大，執(zhí)行機構(gòu)必須以盡可能少的人力、財力、物力和時間去完成執(zhí)行任務(wù)。迫使執(zhí)行機構(gòu)采用有更多的具有靈活性、變通性的具體執(zhí)行方式去提高執(zhí)行效率。不言而喻，效率成為了民事執(zhí)行所追求的首要價值。但法院是行使司法審判權(quán)的國家機關(guān)，以公正為首要價值追求，與民事執(zhí)行的效率性要求沖突。司法權(quán)內(nèi)部的制度設(shè)計即以利于司法裁判，保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，調(diào)整社會秩序，實現(xiàn)公正為宗旨。司法過程的程序性、消極性、中立性就是公正價值的體現(xiàn)。民事執(zhí)行權(quán)內(nèi)部制度設(shè)計具有很強的行政化。執(zhí)行局內(nèi)部權(quán)力高度集中，執(zhí)行人員具體實施執(zhí)行時自由裁量權(quán)較大，工作方式多樣化。這些特點都是民事執(zhí)行效率性價值的體現(xiàn)。另一方面，司法的消極性、中立性、公正性等觀念早已深入司法工作人員的內(nèi)心，民事執(zhí)行的工作性質(zhì)容易使司法人員無所適從。不可否認(rèn)的是，現(xiàn)階段我國法院的民事執(zhí)行機構(gòu)(執(zhí)行局)里的人員多為由審判人員轉(zhuǎn)為執(zhí)行人員。司法審判的程序性、消極性、中立性性工作特點明顯不同于民事執(zhí)行。而讓專于司法裁判的法官去從事民事執(zhí)行明顯是浪費資源且執(zhí)行不力。

(二)財產(chǎn)闡-明上的困境

被執(zhí)行人財產(chǎn)闡-明制度在現(xiàn)代社會民事執(zhí)行程序中具有核心意義，這一點已經(jīng)被普遍認(rèn)可。在某種意義上甚至可以說，所謂的“執(zhí)行難”就是“被執(zhí)行人財產(chǎn)闡-明難”。執(zhí)行工作中確實不同程度地存在“被執(zhí)行人難找、被執(zhí)行人財產(chǎn)難尋、協(xié)助執(zhí)行人難求、應(yīng)執(zhí)行財產(chǎn)難動”的困擾。盡管被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況在一定的時間內(nèi)是確定的，但是要從申請人以及執(zhí)行部門的角度來確定這一狀況卻常常要面臨很多困難，因為查明的過程始終會受到前面所述的執(zhí)行程序設(shè)置上的局限性的限制。

被執(zhí)行人財產(chǎn)闡-明過程實際上是一個證明過程，因為被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況是一個事實，它與民事審判程序中所涉及的案件事實并不存在本質(zhì)性的區(qū)別。這里就不得不提出一個無法繞過的根本性問題：采用當(dāng)事人提出原則還是職權(quán)探知原則?或者從更深的一個層次上來說，執(zhí)行程序到底奉行當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義?相對于理論體系已經(jīng)比較完善的民事審判程序而言，在民事執(zhí)行程序中探討這個問題總是要冒著失敗的危險，因為民事執(zhí)行程序上并沒有明確地打上某種單一訴訟主義的烙印，它更像是一個各種訴訟主義的混合體。非此即彼的判斷在這里很難適用。因此希望像在民事審判程序中一樣借助于訴訟主義來解決這里的問題存在著困難。并且法院執(zhí)行部門現(xiàn)在關(guān)注的重點已經(jīng)不再是諸如誰對財產(chǎn)闡-明負(fù)責(zé)之類的問題了，它們的任務(wù)變得明確而急迫：動用一切可能的合法手段，查明被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況，實現(xiàn)債權(quán)，從而達(dá)到業(yè)績量化考核要求。簡而言之，“闡-明”這一概念已經(jīng)成為過去，實務(wù)界現(xiàn)在關(guān)注的就是“查明”。申請人與被執(zhí)行人的對立似乎正在轉(zhuǎn)變成執(zhí)行部門與被執(zhí)行人的對立，因此司法實踐中正在嘗試一系列有中國特色的執(zhí)行制度，例如執(zhí)行威懾機制、執(zhí)行聯(lián)動機制、快速執(zhí)行機制等等。對于這樣的執(zhí)行體制，我們只能將其定性為適用了職權(quán)原則。在我國，民事執(zhí)行行為與一般行政行為之間的界限已經(jīng)變得越來越模糊。

其次，既然財產(chǎn)闡-明是一個證明過程，那么就還要涉及另外一個問題，即如何終局性地確定被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況?當(dāng)在財產(chǎn)闡-明過程中確定了足以清償申請人全部債權(quán)的財產(chǎn)時，這一問題無關(guān)緊要，因為此時執(zhí)行程序?qū)⒁驅(qū)崿F(xiàn)了執(zhí)行名義中確定的被執(zhí)行人給付內(nèi)容而終結(jié)。但是在闡-明過程中確定的被執(zhí)行人財產(chǎn)無法滿足申請人全部債權(quán)時，則可能有必要終局性地確定被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況，因為這既直接關(guān)系到申請人的利益，同時也關(guān)系到執(zhí)行程序的終結(jié)方式。這一問題對我國的司法實踐而言尤其具有現(xiàn)實意義。一方面執(zhí)行結(jié)案率的硬性考核標(biāo)準(zhǔn)使得及時終結(jié)執(zhí)行程序成為現(xiàn)實的需要;另一方面《民事訴訟法》對執(zhí)行期限作出了規(guī)定，這些都迫使執(zhí)行部門不得不認(rèn)真面對當(dāng)被執(zhí)行人財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時執(zhí)行程序如何終結(jié)的問題。為此，實踐部門也在一直探索解決的途徑，從最初強調(diào)申請人的舉證責(zé)任，到設(shè)立債權(quán)憑證制度，乃至現(xiàn)在的執(zhí)行“程序終結(jié)”，實質(zhì)上都是為了解決這一問題，其區(qū)別僅在于思考的角度不同。前兩種方式試圖繞開被執(zhí)行人財產(chǎn)不足這一核心問題，后者則更接近問題的本質(zhì)，“程序終結(jié)”所依據(jù)的“執(zhí)行窮盡”的標(biāo)準(zhǔn)，可以說是“財產(chǎn)不足”的另外一種表述。但即使是后一種方式也存在著嚴(yán)重的問題，因為執(zhí)行部門既要承擔(dān)查明財產(chǎn)的任務(wù)，同時又自行決定何時窮盡了執(zhí)行措施，而幾乎完全排除了當(dāng)事人，尤其是申請人對此進(jìn)行參與和處分的可能性，其結(jié)果是使得執(zhí)行的“程序終結(jié)”亦欠缺可接受性，從而在根本上動搖了執(zhí)行程序的正當(dāng)性。可以說，我國執(zhí)行部門目前所扮演的角色與上個世紀(jì)90年代之前我國審判機構(gòu)所扮演的角色是一樣的，都是超職權(quán)模式，當(dāng)事人的主體空間被壓縮到了最小的限度。這樣的模式也許符合我們目前所倡導(dǎo)的“能動司法”、“司法為民”的司法政策導(dǎo)向，但是它發(fā)揮作用卻必然是以強大的內(nèi)部行政化的管理為條件的，它只能用極高的案件執(zhí)結(jié)率來消解當(dāng)事人對執(zhí)行程序的不滿，而無法從執(zhí)行程序自身為執(zhí)行終結(jié)尋找正當(dāng)性支持。換句話說，任何一個個案未能得到執(zhí)行時，執(zhí)行部門都可能遭受來自申請人以及上級管理部門的責(zé)問。

(三)家事案件執(zhí)行上的困境

如果說上面闡述的圍繞著財產(chǎn)而發(fā)生的民事執(zhí)行危機已經(jīng)令執(zhí)行部門難以招架的話，那么在非財產(chǎn)案件尤其是在家事案件的執(zhí)行上，執(zhí)行部門則不得不面對更加嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。與財產(chǎn)案件相比，在家事案件領(lǐng)域內(nèi)執(zhí)行部門所要面對的是截然不同的難題，因為這里涉及的是敏感的沖突、對立和根本無法將其視為物品的兒童。現(xiàn)代社會中，家事案件尤其是涉及兒童探視權(quán)的案件數(shù)量大增，如何保護(hù)兒童的身心健康，為兒童提供一個良好的生長環(huán)境成了很多立法者不得不考慮的一個嚴(yán)肅話題。

其次，在家事案件中傳統(tǒng)的執(zhí)行措施面臨著挑戰(zhàn)。例如在德國，歷史上人們曾經(jīng)一度質(zhì)疑對涉及探視權(quán)等有關(guān)與兒童交往的權(quán)利的裁判的可執(zhí)行性，因為傳統(tǒng)的執(zhí)行措施如罰款或者拘留等在家事領(lǐng)域內(nèi)常常無法起到作用，甚至使用這些執(zhí)行措施本身都成問題。例如，在采取罰款措施時，可能會由于被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況不良而無法執(zhí)行，或者即使勉強執(zhí)行了，也會直接影響到兒童的生活水平。而拘留的執(zhí)行措施一旦實施，最終將會導(dǎo)致不得不更改撫養(yǎng)權(quán)。在這些情況下，強制執(zhí)行實際上是損害了兒童的福祉。因此，德國立法者在改革親權(quán)法律時只能主要以強制執(zhí)行的示范效應(yīng)為理由規(guī)定了此類裁判可以強制執(zhí)行，即認(rèn)為僅僅是可以強制執(zhí)行的可能性就會促使一些父母不妨礙對方與兒童交往。我國家事立法中雖然沒有出現(xiàn)此類爭論，但是家事案件的執(zhí)行實踐也存在著很多問題。比如2013年**電視臺在《今日說法》欄目中曾經(jīng)報道了海淀法院執(zhí)行員17次陪同當(dāng)事人探視與母親居住的女兒，而最終的結(jié)果是導(dǎo)致了女兒的抵觸情緒，不得不中止執(zhí)行。面對困境，德國法律才不得不為家事案件的執(zhí)行程序前置了特殊的調(diào)解程序，以促使?fàn)幾h的父母雙方盡可能就探視子女的問題達(dá)成協(xié)議。而英國在有關(guān)家事法律的改革中也引入了很多與傳統(tǒng)的執(zhí)行措施完全不同的措施，其典型特征就是“去強制化”，以避免當(dāng)事人就探視子女問題激化矛盾。也就是說，人們在努力嘗試在執(zhí)行程序中避免強制執(zhí)行，這已經(jīng)充分說明了民事強制執(zhí)行在家事案件中遇到的挑戰(zhàn)。

二、民事執(zhí)行危機的程序內(nèi)在根源

(一)程序結(jié)構(gòu)上的局限性

民事審判程序中，原告、被告與法官之間形成等腰三角形的結(jié)構(gòu)，當(dāng)事人雙方處于對立的境地，更為重要的是他們之間要維持一種動態(tài)的、積極的對抗：不僅尋求法律救濟(jì)的原告需要主張事實，提供證據(jù)，受敗訴風(fēng)險威脅的被告同樣需要積極地應(yīng)對訴訟。現(xiàn)代社會民事審判程序的設(shè)置不允許被告以逃避的方式回應(yīng)原告的起訴，毋寧說，被告在訴訟中任何懈怠行為都可能招致不利，例如遲延提出的證據(jù)可能被法院排除，因缺席可能遭受缺席判決等。此外，證明責(zé)任規(guī)則的發(fā)展甚至將被告在某些情況下置于原告一樣的境地，例如證明責(zé)任倒置、不負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人的事實闡-明義務(wù)等。當(dāng)事人雙方的這種對抗構(gòu)成了現(xiàn)代社會民事審判程序的基礎(chǔ)，使得法官中立裁判成為可能。在民事執(zhí)行程序中盡管同樣存在著三方主體，即申請人、被執(zhí)行人以及執(zhí)行部門，申請人與被執(zhí)行人之間依然保持著如同審判程序中的對立地位，但是這種對立是單方向的，即由申請人指向被執(zhí)行人。為了實現(xiàn)權(quán)利，申請人必然扮演執(zhí)行程序的開啟者，積極參與執(zhí)行程序。而對被執(zhí)行人而言，由于當(dāng)事人之間的民事實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)確定，他所面臨的最大威脅就是被迫全部清償債務(wù)，因此執(zhí)行程序的運轉(zhuǎn)已經(jīng)不存在不確定的危險，執(zhí)行程序本身已經(jīng)不能給被執(zhí)行人帶來任何額外的不利。在這樣一種情況下，被執(zhí)行人顯然缺乏積極地參與執(zhí)行程序的動力。確切地說，如果被執(zhí)行人拋開諸如誠信之類的內(nèi)心道德準(zhǔn)則，那么逃避就成了他應(yīng)對由申請人啟動的執(zhí)行程序的最佳選擇。此時，申請人與被執(zhí)行人之間維持的僅僅是一種消極的對立，而無法形成類似審判程序中那樣的對抗。當(dāng)事人之間的這種關(guān)系決定了作為第三方主體的執(zhí)行部門面臨的是比民事審判更加難以應(yīng)對的局面：它雖然與當(dāng)事人之間的紛爭不存在任何直接利害關(guān)系，但卻不得不參與到申請人對被執(zhí)行人的“追逐”中，而一旦置身其中，它就無可避免地將與申請人在客觀上形成利益共同體——申請人的利益是實現(xiàn)債權(quán)，而執(zhí)行部門則需要借助于實現(xiàn)債權(quán)來證明自身存在的價值，申請人通過強制執(zhí)行獲得清償是對執(zhí)行部門工作的最大肯定。這就注定了執(zhí)行部門難以保持中立地位。

無法保持中立地位給執(zhí)行部門帶來的后果是嚴(yán)重的。它與申請人在利益上的“一致性”，使得它也要面臨著與申請人相同的風(fēng)險——執(zhí)行未果，盡管我們還不能說在啟動執(zhí)行程序后，申請人的風(fēng)險暫時轉(zhuǎn)移給了執(zhí)行部門。由此看來，所謂的“執(zhí)行難”就不僅僅是對申請人而言的概念了，它對執(zhí)行部門也同樣適用。如果說審判法官可以只用大腦，去聽聽、看看和問問就能完成民事審判任務(wù)，那么執(zhí)行法官則可能需要四肢并用，疲于奔命了。

(二)程序設(shè)置上的局限性

與民事審判程序相比，民事執(zhí)行程序在設(shè)置上難以保障程序公開性，難以保障當(dāng)事人的參與程度，這主要是由民事執(zhí)行程序的本質(zhì)決定的。民事審判活動主要圍繞著案件事實和所應(yīng)適用的法律展開，這一特點使得民事審判程序可以在相對封閉的空間內(nèi)進(jìn)行，核心場所就是法庭。對法官而言，其主要的審判活動就是參加庭審，對當(dāng)事人提供的證據(jù)資料等作出評價，并在此基礎(chǔ)上適用法律進(jìn)行裁判。對于當(dāng)事人而言，雖然也需要在法庭外實施一些訴訟行為，例如委托代理人，收集證據(jù)資料等，但這些活動也主要為法庭審判服務(wù)，或者通過法庭上的裁判來反映其法律后果。這種封閉結(jié)構(gòu)的優(yōu)勢十分明顯，它便于程序公開，便于當(dāng)事人參與，各方訴訟主體能夠在特定的時間、特定的空間內(nèi)形成一個互動的組合。也正是因為這樣一個特殊的場域的存在，使得人們才能夠探討所謂的程序自治、程序本位、集中審理等理論。但是在民事執(zhí)行程序中，情況發(fā)生了改變。在這里是要幫助申請人實現(xiàn)債權(quán)，執(zhí)行對象的特點使得執(zhí)行程序在空間上無法像民事審判程序那樣封閉，恰恰相反，它必須是開放性的，執(zhí)行措施的實施通常不受空間的限制，而且為了取得較好的效果，執(zhí)行行為在時間上也較為靈活，無法想象也像審判庭一樣設(shè)立“執(zhí)行庭”，并主要在這個“庭”上幫助申請人實現(xiàn)權(quán)利。換句話說，根本就不存在“集中審理”意義上的“集中執(zhí)行”。在這樣的一種程序構(gòu)造中，當(dāng)事人與執(zhí)行部門之間的聯(lián)系只能是松散的。在申請人申請強制執(zhí)行后，具體執(zhí)行措施的實施可能完全不需要申請人以及被執(zhí)行人的積極配合。

與民事審判程序相比，執(zhí)行程序在公開性和可參與性方面的欠缺所帶來的不利后果是十分明顯的。民事審判程序正當(dāng)性的一個重要基石就是程序公開，保障當(dāng)事人對程序的參與，這是處分原則的基本前提。在參與的過程中，當(dāng)事人可以處分甚至放棄其實體權(quán)利和訴訟權(quán)利，可以自行決定權(quán)利行使的形式和程度，從而約束審判者恣意行使審判權(quán)，參與塑造具體的訴訟程序。這一過程可以消解當(dāng)事人因法院施加于其的訴訟不利而造成的不滿，增加審判結(jié)果的可接受性。正因如此，民事訴訟法上甚至明確規(guī)定，法官有權(quán)作出可能明顯與實體法律關(guān)系相沖突之裁判，例如依據(jù)舉證時限的規(guī)定排除當(dāng)事人遲延提交的證據(jù)，因被告缺席而發(fā)布缺席判決。也就是說，立法者通過對審判程序本身的合理設(shè)置，使得審判程序的正當(dāng)性在實體正義之外獲得了程序上的支持。在這里，過程本身就蘊含了結(jié)果正當(dāng)性的因素。

而民事執(zhí)行程序設(shè)置上的局限性造成的直接后果是，它難以從程序本身獲得正當(dāng)性支持，只能用實體正義為執(zhí)行結(jié)果辯護(hù)。具體而言，只有當(dāng)幫助申請人實現(xiàn)在執(zhí)行名義中確定的實體權(quán)利的情況下，執(zhí)行程序的終結(jié)才具有正當(dāng)性。而一旦執(zhí)行未果，也就是說執(zhí)行結(jié)果與執(zhí)行名義確定的內(nèi)容之間存在差距，那么執(zhí)行程序的終結(jié)就缺乏正當(dāng)性。此時，過程無法為結(jié)果辯護(hù)。因此如果執(zhí)行法官在執(zhí)行未果的情況下像從急救室里走出來的醫(yī)生一樣飽含同情心地告訴申請人“我們已經(jīng)盡力了”，那么這樣的話語是蒼白無力的，它根本就無法消解申請人因債權(quán)無法實現(xiàn)而產(chǎn)生的心理不滿。

(三)程序結(jié)果上的局限性

與民事審判程序相比，民事執(zhí)行程序在結(jié)果上的局限性顯得更為明顯，即申請人的債權(quán)能否得以實現(xiàn)取決于被執(zhí)行人的履行能力。在審判程序中，法官不得拒絕裁判，即便是案件事實真?zhèn)尾幻鳎ü僖廊坏酶鶕?jù)證明責(zé)任分配規(guī)則作出實體裁判。因此，審判程序總是可以在終局意義上恢復(fù)法律關(guān)系，維護(hù)法的安定，創(chuàng)造法的和平。從這種意義上看，在審判程序中，當(dāng)事人總是可以從司法資源中獲得充分的救濟(jì)。正因如此，人們才有可能探討程序自治、程序本位這些純粹訴訟法上的基本概念。但是在執(zhí)行程序中則欠缺這樣的保障，這是由執(zhí)行程序的目標(biāo)以及執(zhí)行標(biāo)的的特點所決定的。在這里起決定作用的不再是理性的思維、縝密的推定，而是一個客觀的事實：被執(zhí)行人的履行能力。這是執(zhí)行法官不論多么公正無私、多么勤勉都無法改變的。因此雖然在審判程序中出現(xiàn)“既判力”這一被兩大法系所普遍適用的法律概念，但在執(zhí)行程序中卻沒有與此相對應(yīng)的“既執(zhí)力”這一概念。如果我們將執(zhí)行程序的最終目標(biāo)確定為使申請人獲得清償，這無疑只能是一種從實體私法角度考慮的結(jié)果，而不具有訴訟法上的意義。從訴訟法的角度來看，在形式上合法進(jìn)行的執(zhí)行程序的基礎(chǔ)上，在申請人和被執(zhí)行人之間實現(xiàn)“最終的”權(quán)益分配并不是強制執(zhí)行的目標(biāo)。強制執(zhí)行程序只是為了幫助申請人獲得清償，卻無法保障這樣的結(jié)果一定能夠發(fā)生，而且在有些情況下這樣的結(jié)果也許永遠(yuǎn)也無法發(fā)生。

三、以審執(zhí)外部分離為視角談民事執(zhí)行制度設(shè)想

民事執(zhí)行具有確定性、主動性、命令性、強制性等特點。且行政機關(guān)是國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，負(fù)責(zé)執(zhí)行國家權(quán)力機關(guān)指定的各項法律、法令，而民事執(zhí)行的依據(jù)如裁判文書等是法院運用國家法律的結(jié)果。從執(zhí)行國家法律的角度看，執(zhí)行權(quán)具有行政屬性。同時，“民事執(zhí)行是審判程序結(jié)束后所進(jìn)行的特殊的行政活動，具有行政性特點。”正如賀*方所言：“做出司法判決是司法行為，然而執(zhí)行判決是一種行政行為。所以說，民事執(zhí)行權(quán)是國家權(quán)力的組成部分，它顯然不同于司法權(quán)，也不同于一般的行政權(quán)，而是一種具有特殊性質(zhì)的行政權(quán)。支持此說的理由主要有：第一，民事執(zhí)行行為是一種純操作性執(zhí)行行為，無司法行為的判斷屬性，具有確定性、主動性、命令性、強制性，不同于的司法權(quán)的消極性、被動性、不確定性等。第二，民事執(zhí)行機構(gòu)的管理體制與運行模式、價值追求不用于司法機關(guān)，而具有行政機構(gòu)的特點。第三，執(zhí)行中對關(guān)于執(zhí)行標(biāo)的的實體性裁決權(quán)屬于司法裁判，但民事執(zhí)行權(quán)只包含單純的執(zhí)行實施權(quán)。該說拓寬了我們對民事執(zhí)行權(quán)性質(zhì)認(rèn)識的視野，對于民事執(zhí)行行為的本質(zhì)有了更深入的認(rèn)識。

1、以行政機關(guān)為民事執(zhí)行主體

現(xiàn)行法院主導(dǎo)型的執(zhí)行局模式已經(jīng)難以進(jìn)一步實現(xiàn)審執(zhí)分離，對于執(zhí)行效率提高的推力已捉襟見肘。而行政機關(guān)作為國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，積極行使行政職能從事社會管理與行政執(zhí)法，具有豐富的具體依法實施法律之規(guī)定的經(jīng)驗。同時，以國家暴力機器為后盾的行政權(quán)力對被執(zhí)行人人具有更強的威懾力，自然行政權(quán)主導(dǎo)下的民事執(zhí)行工作更容易開展。所以可以設(shè)置與各級法院相對應(yīng)的執(zhí)行機構(gòu)，由縣級以上政府為民事執(zhí)行主體。具體的民事執(zhí)行工作可賦予于司法行政機關(guān)。在民事執(zhí)行中，上級政府對下級政府垂直領(lǐng)導(dǎo)、集中管理，便于形成高效統(tǒng)一的民事執(zhí)行體系。具體工作中，民事執(zhí)行也嬗變成了各級政府的重要日常工作，并向同級人大負(fù)責(zé)。此種模式下，民事執(zhí)行工作極易成為各級政府的政績之一，必將極大地激發(fā)各級政府的民事執(zhí)行熱情，最終提高了民事執(zhí)行效率。同時，也徹底實現(xiàn)了法院民事審判權(quán)與民事執(zhí)行權(quán)的分離。

2、民事執(zhí)行監(jiān)督

在行政機關(guān)主導(dǎo)型的民事執(zhí)行體系中，行政機關(guān)的民事執(zhí)行權(quán)并不是沒有疆域不受控制與監(jiān)督的，相反比現(xiàn)行的執(zhí)行局制度的監(jiān)督機制更健全。對行政機關(guān)執(zhí)行工作的監(jiān)督包括兩大方面。

(1)行政監(jiān)督

首先，上級政府的監(jiān)督。上下級政府是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，上級政府自然可以通過各種方式去監(jiān)督下級政府的民事執(zhí)行工作。其次，行政監(jiān)察。同級政府的監(jiān)察局等其他行政監(jiān)察機關(guān)可以依法監(jiān)督司法行政機關(guān)的具體民事執(zhí)行工作。第三，行政復(fù)議。行政復(fù)議是行政相對人的法定權(quán)利，也是對行政權(quán)的監(jiān)督與限制，是一種權(quán)利對權(quán)力的監(jiān)督。民事執(zhí)行權(quán)歸于各級政府后，司法行政機關(guān)的民事執(zhí)行工作是依法行政，做出的具體實施行為即為具體行政行為。本級政府或上級政府的民事執(zhí)行機關(guān)可以依義務(wù)人或第三人之申請，啟動行政復(fù)議程序，以審查該民事執(zhí)行行為的合法性與合理性。

(2)司法監(jiān)督

法院在民事執(zhí)行申請人與被申請人(義務(wù)人)提起的行政訴訟中可以依法審查民事執(zhí)行行為的合法性，從而監(jiān)督民事執(zhí)行機關(guān)依法行政依法開展民事執(zhí)行工作。檢察院在對行政機關(guān)職務(wù)性犯罪的偵查與公訴中也實現(xiàn)了對執(zhí)行機關(guān)的司法監(jiān)督。

3、民事執(zhí)行救濟(jì)

無救濟(jì)則無權(quán)利。因所有權(quán)力都有極易被濫用的，總是容易侵犯個人的私權(quán)領(lǐng)域，賦予主體權(quán)利的同時也必須賦予其保護(hù)權(quán)利的途徑及渠道。在民事執(zhí)行中亦如此。民事執(zhí)行機關(guān)在執(zhí)行中也容易侵犯當(dāng)事人及第三人的權(quán)利。民事執(zhí)行救濟(jì)制度是維護(hù)民事執(zhí)行公正的重要保障，也是保護(hù)當(dāng)事人或第三人合法權(quán)利的制度基礎(chǔ)。所以必須不斷完善救濟(jì)制度。現(xiàn)行法院的民事執(zhí)行救濟(jì)制度嚴(yán)重不足，在捍衛(wèi)民事執(zhí)行公正方面也需要加強。一般說來，依執(zhí)行救濟(jì)內(nèi)容之不同，可分為程序性執(zhí)行救濟(jì)與實體性性救濟(jì)。程序性救濟(jì)是指執(zhí)行機構(gòu)在從事民事執(zhí)行時，當(dāng)事人或第三人認(rèn)為執(zhí)行行為或程序違反法律規(guī)定，請求執(zhí)行機關(guān)或其他機關(guān)采取補救或排除措施的一種救濟(jì)方法。實體性救濟(jì)，指的是義務(wù)人或第三人認(rèn)為原執(zhí)行標(biāo)的存在實體性權(quán)屬爭議，而請求對實體法律關(guān)系進(jìn)行裁判，以排除民事執(zhí)行的救濟(jì)方式。而我國《民事訴訟法》只規(guī)定了兩種救濟(jì)制度，一是執(zhí)行異議，二是執(zhí)行回轉(zhuǎn)。執(zhí)行異議是第三人對執(zhí)行標(biāo)的的實體性異議，是一種實體性救濟(jì)。執(zhí)行回轉(zhuǎn)是在民事執(zhí)行完畢后，發(fā)生的執(zhí)行機關(guān)責(zé)令一方當(dāng)事人返還已取得的財產(chǎn)或孳息。現(xiàn)行的民事執(zhí)行救濟(jì)制度難以保護(hù)當(dāng)事人或第三人的合法權(quán)利。根據(jù)以行政機關(guān)為民事執(zhí)行主體的模式建構(gòu)，我國的執(zhí)行救濟(jì)制度也可以得到進(jìn)一步完善。首先，對于司法行政機關(guān)機關(guān)的程序性侵權(quán)可以向本級政府或上級司法行政機關(guān)申請復(fù)議。其次，由于執(zhí)行機關(guān)執(zhí)行行為違法，當(dāng)事人或第三人亦可向人民法院提起行政訴訟。第三，因?qū)τ趫?zhí)行標(biāo)的的權(quán)屬爭議屬于實體性的權(quán)利義務(wù)爭議，當(dāng)事人或第三人應(yīng)提起異議之訴而由法院依法裁判。

4、不履行之司法懲戒

只有當(dāng)生效的裁判得到履行，法律所保障的公平正義才能得以實現(xiàn)。在改革民事執(zhí)行權(quán)配置模式的視角下法院依然應(yīng)有所作為。審判權(quán)應(yīng)發(fā)揮其制裁與強制作用威懾不履行民事執(zhí)行的義務(wù)人。雖然我國現(xiàn)行《刑法》第313條規(guī)定：對于人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。但在司法實踐中，真正受到此種刑事處罰的義務(wù)人很少。公安機關(guān)亦不重視此類案件的偵查與提請檢察院公訴。M·弗里德曼曾言，“法學(xué)研究總的來說對獎賞注意不多，法律制度似乎使用懲罰比獎賞多。從某種意義上說，懲罰似乎更有效”英美兩國的刑法規(guī)定：法院有權(quán)以藐視法庭罪對不履行生效判決的義務(wù)人課以兩年以下的監(jiān)禁與罰款，直至其履行。英美兩國的藐視法庭罪由法官直接認(rèn)定，可以快速有效地處罰不履行法定義務(wù)的當(dāng)事人。我國可以借鑒此制度，嚴(yán)肅法紀(jì)，維護(hù)司法裁判的權(quán)威性，從而為提高民事執(zhí)行力提供司法的力量。由此可見，結(jié)合我國民事執(zhí)行實際與外國民事執(zhí)行制度的實踐，設(shè)計一套適合我國的民事執(zhí)行制度并不是異想天開。實現(xiàn)我國法院司法審判權(quán)與民事執(zhí)行權(quán)的徹底分離，使民事執(zhí)行工作歸于行政機關(guān)，具有理論上的合理性和實踐上的可能性。

四、結(jié)語

在民事執(zhí)行程序中，司法救濟(jì)作為一種事后性救濟(jì)的局限性被充分地暴露出來。對民事主體遭受的損害進(jìn)行事后性補救需要的不僅僅是補救程序，更需要補救能力。而作為公力救濟(jì)提供者的國家其所壟斷的只是補救程序，而不是補救能力。它能提供給當(dāng)事人的也只有程序，民事交往的風(fēng)險則需要由民事主體自己承擔(dān)。從這種意義上看，民事執(zhí)行危機本身雖然是一個司法領(lǐng)域內(nèi)的問題，但是其原因卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了司法領(lǐng)域這一范疇，它是整個社會民事交往體系中的問題在司法救濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的集中體現(xiàn)。本文中，筆者去剖析民事執(zhí)行權(quán)的本質(zhì)，并反思現(xiàn)行法院民事執(zhí)行權(quán)與民事審判權(quán)關(guān)系的制度性困境，最后提出了行政機關(guān)主導(dǎo)型的民事執(zhí)行制度的設(shè)想。在學(xué)界與實務(wù)界多為肯定現(xiàn)行民事執(zhí)行制度的現(xiàn)狀下，筆者試圖提出一種不同的理論及可能的進(jìn)路，從而為我國的民事執(zhí)行制度的改革與發(fā)展提供可能的參考。