債權擔保的五種形式
1、定金。指銷售方在合同未履行前,可以要求買方預先支付占總貨款一定比例的現金,作為到期支付全部貨款的保證。定金與預付款的區別。定金是一種擔保方式,主要用來懲罰違約行為,預付款從一開始就屬貨款的一部分,以上二者可以因約定而相互轉化。定金與違約金的區別。違約金屬于損害賠償性質,其數額認定完全依賴于受損害當事人的損失情況,而定金是一種債權擔保,其數額一旦確定,非經雙方協商一致不得改變。
2、留置。指債權人按照法律規定或者合同規定,對占有的債務人財產進行留置直到債務人所欠的債務全部還清時再返還債務人。
實際中有如下特點:一般說來,留置的財產并不是雙方當事人事先約定的,而是在交易活動中債務人欠債權人一定的債務時債權人為保證其債權的實現,留置處于交易活動中的財產;留置的財產只能是與逾期不履行的債權債務合同相關聯的財產。以只有在債務人到期無力償還債務時,債權人才可以行使留置權,否則屬違法行為,此擔保形式有很大局限性,只限于債權債務有關的財產,如加工承攬合同、定做合同。
3、質押。指賣方或第三方將財產移交給債權人,從而使后者享有債權優先受償得權利。在質押中,債權人可以獨立對質押財產作出決定;在抵押中由于債權人不占有被抵押的的財產,因而對抵押財產不產生履行保管的義務,而在質押中,債權人具有妥善保管質押財產的義務。
4、抵押。指買方或第三方提供一定數量的財產作為付款的擔保,當債務人不履行債務時,債權人有權依法以該財產折扣拍賣、變賣的價款優先受償。
應注意的問題:
a、應訂立書面抵押合同并在合同中注明:雙方當事人的姓名與名稱,所擔保的債權數額及范圍,抵押物的名稱,抵押物的占有歸屬及抵押日期。b、弄清抵押物擔保的范圍:賠償原債權、賠償由于債務不履行造成的損失和違約金、實現抵押權所花費的費用(公證、訴訟費)。c、在抵押期間,他人不得使用或處置該抵押物。
5、保證。指銷售方可以要求買方提供一個經濟實力強大、遵循誠實信用的法人作為第三方來擔保買方的付款。一旦買方不能按期付款時,由該擔保方承擔付款責任。
實際中應注意以下問題:
a、擔保方應該是自愿的。保證人應與銷售方簽定書面保證合同,并寫明保證的內容、方式、由雙方簽字、蓋章。b、應在擔保合同中明確規定保證人所承擔的責任。其中需要注意“代為履行”和“連帶責任”的區別。代為履行指只有在原債務人確無能力履行債務和賠償損失時,才可以向保證人要求履行債務和賠償損失。連帶責任是指只要債務人不履行債務,不管其是否具有履行能力,債權人都可以直接要求其代為履行或者賠償損失。c、以原債務變更或修改原債務合同時,必須事先征得保證人得同意,否則保證人不負責保證責任。d、合理選定保證人。應注意:不能由國有企業得主管部門或其他行政機關擔當保證人,選定得擔保人確實能承擔相應的付款責任,即需要對擔保人做資信調查。e、簽訂保證合同時,以下內容不可缺少:被擔保的債權種類、數額;保證的方式;保證擔保的范圍;保證的期限。
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簡介:
張云律師,福建韋達律師事務所副主任,1997年畢業于中南財經政法大學,法學碩士,大學副教授,曾長期在人民法院和政府法制機關工作,婚姻家庭咨詢師(二級),企業人力資源管理師(二級)。福建電視臺新聞頻道《律師在現場》律師團成員,福州電視臺移動頻道“法律講堂”特邀專家,福州市議和網公益律師團首席專家,福州市律師協會勞動和社會保障委員會委員.張云律師先后長期在人民法院和政府法制機關工作,諳熟我國司法機關和行政機關的運作方式、工作模式、辦事程序,能夠熟練地處理法律問題,具有豐富的社會實踐經驗、敏銳的社會洞察力、扎實的法律理論基礎、較高的法律分析應用能力。現主要從事征地拆遷、婚姻家庭、債權債務、交通事故、合同糾紛、勞動爭議、刑事辯護等法律實務工作。
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