尊敬的審判長、審判員：

受被告人項XX家屬的委托和甘肅**律師事務(wù)所的指派，并征得被告人的同意，由我們擔(dān)任本案第二審辯護人。通過查閱本案案卷和多次會見本案的被告人，以及參加者今天的庭審活動，根據(jù)事實和法律，現(xiàn)就本案發(fā)表以下辯護意見：

一、本案據(jù)以定罪的主要事實不清，證據(jù)不足。

1、關(guān)于被告人項XX是否去了廚房的問題。如果去了廚房，是否是取刀等問題存有疑點。原審認為“20時許，項XX起身從劉*榮家廚房的刀架上取來一把水果刀藏于褲兜”，其證據(jù)除了項XX的供述之外，就是被害人何XX的陳述：“項XX離開過酒桌，過了一會他又回到座位上”，但是何XX并沒有說他看見XX去廚房了，更沒有看見項去XX廚房是去取刀，因為廚房和廁所在一個方向，去廁所也要從去廚房的通道通過。因此，不能簡單地就推理出項XX去廁所就一定去了廚房這樣的結(jié)論。退一步講，假設(shè)項XX去了廚房，也不能證明項XX僦去取刀。所以，關(guān)于去廚房的交待就是孤證，不能作為本案的定案依據(jù)。

2、刀是否是XX從身上掏出來的問題。原審認為項X“返回客廳后，掏出刀子朝魏XX右腋等部位捅刺數(shù)下”。同樣，其依據(jù)除了項XX的交待以外，是何X在公安機關(guān)的陳述：“那把刀我可以肯定是從他身上掏出來的，但具體從什么地方掏出來的我沒看清”(案卷63頁),這句話似是而非，根本不符合邏輯推理，正如“我可以肯定是他偷的東西，但具體從什么地方偷的東西我沒看清”。既然沒有看清，又為什么這么肯定刀子是項XX從身上掏出來的?對這一關(guān)鍵性的情節(jié)，原審法院沒有進行仔細核對。因此，該證據(jù)自相矛盾，不足為證。

3、原審判決認為：“項XX數(shù)次對魏XX出言不遜，引起魏XX的不滿，魏XX遂在項XX頭部打了幾拳”是引發(fā)本案的根本原因，證據(jù)不足。而根據(jù)陸XX在公安機關(guān)的證言：“在喝酒的過程中，何和兩個人就說：‘今天來給主任拜年，也把單位上的事情給你說一下。’劉XX不讓他們兩個人說(第一次阻擋)，但是魏XX、何XX兩個人穿插著給劉XX說，明年他們兩個人都要調(diào)班，明年要是項XX帶班，他們兩個人就不干了。”“他們還說上一次在班上把鍋爐放冰(意思是鍋爐的爐渣放的多了，鍋爐沒有燒好)，這個月就要罰錢”“要是罰錢的話就讓項*兵一個人掏錢，他們兩個人不掏錢”“他們兩個人還說項XX帶班不夠意思，別的組到年底都‘意思意思’(指請同事吃飯)，項XX當(dāng)時說這個事情好說，不說這個事了，算了算了。劉XX也不讓他們再說這個事情(第二次阻擋)。在這個過程中項XX對魏XX說了兩次‘小魏，你現(xiàn)在給我消失’，魏XX就說：‘這已經(jīng)是第九次說讓我消失了，你給我記住。’又不讓說這個事了(第三次阻擋)。”(以上陸XX證言見案卷92頁、93頁)。現(xiàn)在對以上證言進行分析：過年的氣氛是熱鬧的，喝酒的氣氛應(yīng)該是熱烈的，但是今天的酒場與不同以往，何XX和被害人二人一唱一和，不顧劉XX三番五次的阻擋，訴說項XX的過失(如果說也算是過失的話)，直接或間接地向主任反應(yīng)項XX“沒有資格給他們帶班”。因此，去主任家拜年不過是一個借題發(fā)揮的借口而已。對于受害人而言，他們最先提議、有備而來：去主任家喝酒為次，在主任面前告項*兵的狀為主;給主任拜年為假，說單位的事為真。對于項XX而言，他自己根本沒有想到，他赴的是一場地地道道的“鴻門宴”，風(fēng)雨欲來，項XX對此一點也沒有覺察到，或者說覺察到了只能裝聾做啞，尷尬應(yīng)對。項XX所謂的“出言不遜”，也就是幾句作為口頭禪的“消失”二字而已。從當(dāng)時的情況看，兩方話不投機，項XX的意思是喝不成就散場，也聲明了并不是針對被害人一人，符合一般人合乎情理的說法，如果說‘消失’是出言不遜的話，被害人在項XX的領(lǐng)導(dǎo)面前，不顧勸阻，數(shù)落其的種種不是，甚至威脅不在他的班上干了，要調(diào)班，又是什么行為?因此，原審判決認定“項XX數(shù)次對受害人出言不遜”是引發(fā)本案的根本原因，其認定事實明顯錯誤。

4、辯護人注意到，項XX在公安機關(guān)的前三次交待材料完整、一致、連貫，但是2月8日下午18點的第四次供述中有了明顯的變化，而這一次是在公安機關(guān)取得何XX的陳述(2月8日16點10分，案卷60頁)之后取得的。顯然是公安機關(guān)為了迎合何XX的陳述，力求達到一致，才又一次取得項XX的供述。因此，我們有理由懷疑公安機關(guān)辦案的合法性。

5、項XX在公安機關(guān)前三次供述(2月8日16點前)中提到的刀是從被害人手中奪過來的，而提取刀的時間是2月7日20時56分(案卷105頁)，也就是說在項XX交待之前，本案重要物證之一“刀”已經(jīng)提取到了公安機關(guān)。如果刀是從被害人手中奪過來的，那么刀上肯定有被害人的指紋;如果刀不是從被害人手中奪過來的，案卷中在場人也沒有提到被害人接觸過刀，因此，刀上就不會有被害人的指紋。遺憾的是，對這一直接影響被告人量刑情節(jié)的證據(jù)，未做指紋鑒定。根據(jù)《刑事訴訟法》第43條“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”的規(guī)定，在有實物證據(jù)和具備鑒定條件的情況下，采用了可信度較低的言詞證據(jù)。因此，一審認定刀是項XX從廚房所取證據(jù)明顯不足。

6、原審認為項XX只刺了被害人的腋下，那么被害人膝部的傷又是如何形成的，沒有任何材料證明。項XX對從被害人手中奪刀時刺傷的解釋合乎情理。

7、對何XX的陳述的分析。首先，何XX的陳述本身就有不真實的地方。如：公安機關(guān)在第一次詢問何XX時：“項XX在用匕首捅魏XX前，他們之間發(fā)生打斗沒有?”何XX回答：“我沒注意。”(案卷62頁、63頁)，當(dāng)時魏XX打項*兵時動靜很大，是劉*榮XX站起來拉開的，他不會沒注意到;其次，何XX不僅在同一次陳述中證言相互矛盾(如前面：我敢肯定刀是從項XX的身上掏出來的，但沒看清是從什么地方掏出來的)，而且在兩次陳述中關(guān)鍵細節(jié)也是相互矛盾的：2月8日第一次陳述“突然發(fā)現(xiàn)項XX從自己坐的沙發(fā)上站了起來，越過我，朝魏XX的前胸部位給捅了兩下，這時我才注意到項手中握著一把匕首”(案卷61頁)，即項捅完被害人后，何XX才發(fā)現(xiàn)匕首。而2月9日第二次陳述則是：“(項XX)快走到小魏跟前時，我看見他手中握著一把刀，接著他就朝在沙發(fā)上坐著的小魏身上連捅了兩刀”(案卷66頁)。即在項XX捅被害人之前何家已看見被告人手中握著刀。那么被告人走向被害人時手中究竟握刀沒有，存在矛盾。何XX作為本案受害人，屬和案件有利害關(guān)系的當(dāng)事人，其陳述受個人主觀因素的影響極大，不能客觀真實地反映案件事實，往往會作出加重被告人的罪行的陳述。如果沒有其他材料印證，那么該證據(jù)就不能作為據(jù)以定案的主要證據(jù)使用。另外，何XX飲了大量的酒，其本人平時就和被害人關(guān)系好，而且二人也一直合伙和項XX作對，其陳述證明力低，不可輕信。這一點在陸XX事后的證言中能夠得到印證(對陸寶安的證言本辯護人將在下文中進行分析)。相對而言，陸XX和本案沒有利害關(guān)系，并且剛到單位不久，和任何人沒有矛盾，年齡較大(47歲)，他的證言應(yīng)該具有更高的可信度。以上證據(jù)中的疑點和不足，足以影響對被告人的處罰。

8、《刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”項XX的證言屬孤證，其他證據(jù)無法起到補強作用。因此，本案以上主要證據(jù)存在重大瑕疵，請求二審法院對此進行復(fù)查。

二、本案被害人具有重大、明顯的過錯，對引發(fā)本案負有直接責(zé)任。證據(jù)如下：

1、劉XX的證言：“我突然看見魏XX站起來在項XX頭上搗了幾拳，我趕緊將魏XX拉著坐到沙發(fā)上”(案卷55頁)

2、項XX供述：魏XX“朝我的臉上搗了五、六拳，我當(dāng)時還沒明白怎么回事，就挨了一頓拳。”(案卷46頁)

3、李XX在事后不到半小時接受公安機關(guān)詢問時的證言：”我問過他(指劉)項為什么要用刀捅魏*朝，劉XX只說在他家喝酒時項被魏XX打了兩個耳光，然后就出了這事(案卷73頁)。其證言雖然是傳來證據(jù)，但距案發(fā)時間近，未受任何影響，具有較高的可信度。

4、陸XX的證言：“我就去廚房擦了擦我的筷子，等我再回來的時候，看見劉XX已經(jīng)把魏XX給壓在沙發(fā)上，對他說‘小魏，你還敢動手打人，給大項道歉。’但是魏XX不肯給項XX道歉，就給劉XX說‘我不給他道歉，主任你把我打兩拳’，說著，他還把主任的手拿起來放到他的臉上，但是劉XX也沒有打他。”(案卷94頁)

一個自己的下級，在自己的上級面前，一個剛上班不久的年輕人，在有著30多年工齡的老師傅面前，一個不到30歲的小伙子在一個年近50歲的中老人面前，頭部和面部隨意進行毆打，挑戰(zhàn)對方的尊嚴。被害人的用意很明顯：我就在你的領(lǐng)導(dǎo)面前打你了，我不給你道歉，你還沒有資格還手，主任才有資格!這對項*兵人格的侮辱達到了極點。如果說‘消失’是出言不遜的話，那么，被害人對項XX的頭上和臉上進行拳擊和打耳光及種種行為，用欺人太甚也不為過。因此，受害人對引發(fā)本案負有直接責(zé)任。

三、本案量刑畸重，項XX不屬于“罪行極其嚴重的犯罪分子”。

對故意傷害致人死亡的被告人決定是否適用死刑立即執(zhí)行時，要將嚴重危害社會治安的案件與民間糾紛引發(fā)的案件有所區(qū)別;要將手段特別殘忍、情節(jié)特別惡劣的與手段、情節(jié)一般的有所區(qū)別;將預(yù)謀犯罪與激情犯罪有所區(qū)別。根據(jù)《刑法》第四十八條“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”的規(guī)定，法律雖未規(guī)定“罪行極其嚴重”的標(biāo)準(zhǔn)，但理論界基本一致的認識是，應(yīng)當(dāng)按主客觀相一致的原則從三個方面衡量是否屬于“罪行極其嚴重”：一是主觀惡性是否特別嚴重;二是犯罪情節(jié)是否特別惡劣;三是犯罪后果是否特別嚴重。只有三者均達到了特別嚴重的程度，才能認定為“罪行極其嚴重”。只有一項達不到特別嚴重的程度，都不能認定為“罪行極其嚴重”，就不能適用死刑。本案中，項XX故意傷害他人的動機出于激情、義憤，而不是有預(yù)謀的報復(fù)或其他卑劣動機，就不能認定其主觀惡性特別嚴重。從情節(jié)上來講，他打擊的部位是普通人根本就不可能知道的會產(chǎn)生如此嚴重后果的致命部位。因此，其犯罪情節(jié)不是特別惡劣。

四、被告人有真誠的悔罪表現(xiàn)，表示愿意盡最大的努力向被害人進行賠償。

其在工作和生活中一貫表現(xiàn)良好，得到廠領(lǐng)導(dǎo)的認可。同時，也系初犯和偶犯，與被害人家屬的賠償也在協(xié)商中，并愿意將自己全部的住房公積金和養(yǎng)老保險金取出作為賠償之用。項*兵已離異多年，家庭生活十分困難。其父母均已八十多歲的高齡，其子尚未成年。一對年邁的父母已經(jīng)失去了一個兒子，是否也要另一對年邁的父母遭受同樣的打擊?年幼的孩子承擔(dān)心靈的痛苦?

綜上，鑒于本案據(jù)以定罪的主要事實不清，證據(jù)不足;被害人具有重大、明顯的過錯;量刑畸重，項XX不屬于“罪行極其嚴重的犯罪分子”，且有真誠的悔罪表現(xiàn)，請求貴院從輕改判。

以上辯護意見請考慮采納。謝謝

辯護人：

***律師事務(wù)所律師何**

**律師事務(wù)所律師楊**

二00九年十一月十七日

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