刑事上訴狀

上訴人：###上訴人因不服內(nèi)蒙古準(zhǔn)格爾旗人民法院(#####)準(zhǔn)刑初字第####號(hào)《刑事判決書》，認(rèn)為該判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律和量刑不當(dāng)，故在法定上訴期內(nèi)向鄂爾多斯市中級(jí)人民法院提起上訴。請(qǐng)求二審人民法院依法查明事實(shí)改判或裁定撤銷原判發(fā)回重審。

上訴理由：

一、一審判決書認(rèn)定“上訴人未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，以做生意需周轉(zhuǎn)資金、建掛車廠等為名，采用還本付息的方法，向社會(huì)不特定對(duì)象非法吸收資金7217萬元，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。”事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。

第一、上訴人并未向社會(huì)不特定對(duì)象吸收存款，一審判決該事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。本罪侵犯的客體為國家的金融管理秩序，客觀方面表現(xiàn)為兩種情況：一是非法吸收公眾存款，即未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)。二是變相吸收公眾存款，即未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動(dòng)。“非法”一般表現(xiàn)為主體不合法(主體不具備吸收存款的資格)或者行為方式、內(nèi)容不合法(如擅自提高利率吸收存款)。“公眾”是指不特定對(duì)象，包括不特定的個(gè)人與不特定的單位。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定：“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾(包括單位和個(gè)人)吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：(一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;(二)通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳;(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào);(四)向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”

可見，是否向社會(huì)不特定對(duì)象非法吸取資金是非法吸收公眾存款罪的必備構(gòu)成要件。在本案中，通過一審法庭調(diào)查可知：上訴人借款的這66人中，僅有“xxxxxxxxxxxx”這五個(gè)人在借款前不認(rèn)識(shí)上訴人，其余61人均與上訴人不是親屬關(guān)系，就是結(jié)識(shí)多年的朋友。所以，上訴人吸收資金的對(duì)象并非是社會(huì)不特定對(duì)象，一審判決事實(shí)認(rèn)定明顯錯(cuò)誤。

第二、上訴人確實(shí)是因經(jīng)營生產(chǎn)需要，才向親戚和朋友借的款，一審認(rèn)定的“上訴人未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，以做生意需周轉(zhuǎn)資金、建掛車廠等為名”并非客觀事實(shí)，這一認(rèn)定與起訴書指控認(rèn)定也不一致。

本案中，通過起訴書指控事實(shí)和一審法庭調(diào)查可知，上訴人所有借款的目的和所借款項(xiàng)用途均是為了xxx等，上訴人并未將借來的款項(xiàng)再貸出去，從中收取利差，這一事實(shí)，起訴書中也予以了認(rèn)定，所以，上訴人的行為在法律性質(zhì)上應(yīng)為民間借貸。民間借貸與非法吸收公眾存款在客觀外在表現(xiàn)十分相似，都有“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”的特征，但合法的民間借貸與吸收公眾存款犯罪的根本區(qū)別在吸收來的存款的用途。借貸當(dāng)事人在主觀上是沒有經(jīng)營貨幣的意圖，也是沒有經(jīng)營銀行業(yè)務(wù)的目的，民間借貸行為的指向性，往往是用于生產(chǎn)經(jīng)營或生活等特定的急需，“吸收公眾存款罪”中的吸收存款顯然不是行為人的目的，其目的在于將吸收而來的存款“貸”出去，從中收取利差，通過貨幣運(yùn)營等金融手段獲取利潤。也就是說，考察該罪的核心是，用吸收的資金干了些什么?如果其吸收資金是用以進(jìn)行資本、貨幣經(jīng)營，那就是非法吸收公眾存款;如果其是以非法占有為目的，用詐騙方法集資，那就是集資詐騙;如果其吸收資金僅僅是用于生產(chǎn)、生活，也沒有非法占有資金之目的，那就是民間借貸。本案中，上訴人借款均是用于了正常的經(jīng)營生產(chǎn)，上訴人也未將借款再放貸出去，一審判決書認(rèn)定“上訴人未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，以做生意需周轉(zhuǎn)資金、建掛車廠等為名”純屬一審法院主觀臆斷，是無任何事實(shí)依據(jù)的。

將借來的款項(xiàng)再貸出去，從中收取利差，這一事實(shí)，起訴書中也予以了認(rèn)定，所以，上訴人的行為在法律性質(zhì)上應(yīng)為民間借貸。民間借貸與非法吸收公眾存款在客觀外在表現(xiàn)十分相似，都有“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”的特征，但合法的民間借貸與吸收公眾存款犯罪的根本區(qū)別在吸收來的存款的用途。借貸當(dāng)事人在主觀上是沒有經(jīng)營貨幣的意圖，也是沒有經(jīng)營銀行業(yè)務(wù)的目的，民間借貸行為的指向性，往往是用于生產(chǎn)經(jīng)營或生活等特定的急需，“吸收公眾存款罪”中的吸收存款顯然不是行為人的目的，其目的在于將吸收而來的存款“貸”出去，從中收取利差，通過貨幣運(yùn)營等金融手段獲取利潤。也就是說，考察該罪的核心是，用吸收的資金干了些什么?如果其吸收資金是用以進(jìn)行資本、貨幣經(jīng)營，那就是非法吸收公眾存款;如果其是以非法占有為目的，用詐騙方法集資，那就是集資詐騙;如果其吸收資金僅僅是用于生產(chǎn)、生活，也沒有非法占有資金之目的，那就是民間借貸。本案中，上訴人借款均是用于了正常的經(jīng)營生產(chǎn)，上訴人也未將借款再放貸出去，一審判決書認(rèn)定“上訴人未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，以做生意需周轉(zhuǎn)資金、建掛車廠等為名”純屬一審法院主觀臆斷，是無任何事實(shí)依據(jù)的。

第三、上訴人也并未以口口相傳的方式向社會(huì)公開宣傳募集資金。一審判決書認(rèn)定“上訴人以口頭方式通過親友向社會(huì)發(fā)布吸收存款的信息，在社會(huì)不特定對(duì)象向其存款時(shí)，積極予以吸納，其中雖有上訴人的親友，但不影響上訴人向社會(huì)不特定對(duì)象吸收存款的事實(shí)。”這一事實(shí)認(rèn)定矛盾。

上已述及上訴人借款對(duì)象均非社會(huì)上不特定的對(duì)象，而是上訴人的親友，案發(fā)當(dāng)時(shí)鑒于準(zhǔn)格爾旗乃至于整個(gè)鄂爾多斯市全民放貸相當(dāng)普遍，大多數(shù)放款群眾均存在貪圖低投入、高回報(bào)的心理，所以，本案中多數(shù)債權(quán)人貪圖低投入、高回報(bào)的心理和行為對(duì)于上訴人借款起到了很大的推動(dòng)作用，上訴人基于此大環(huán)境才向周邊親友借的款，上訴人至始至終也未公開通過親友發(fā)布借款的信息。所以，一審判決書對(duì)于該事實(shí)的認(rèn)定也是與客觀事實(shí)和證據(jù)不符的。

二、基于以上事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，一審判決的法律適用也是不當(dāng)?shù)摹?/p>

第一、法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止公民、企業(yè)吸收資金，而是禁止公民和其他組織未經(jīng)批準(zhǔn)從事金融業(yè)務(wù)，像金融機(jī)構(gòu)那樣，用所吸收的資金去發(fā)放貸款或去進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營。而能夠用吸收的資金進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營，正是金融業(yè)區(qū)別于其他行業(yè)的所在。因此，非法吸收公眾存款罪所指的“存款”應(yīng)該是從資本、貨幣經(jīng)營的意義上講的。只有在這個(gè)意義上去理解“存款”，才能解釋清楚民間借貸與銀行吸收存款的區(qū)別，才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。否則，就難以避免這樣一個(gè)在邏輯上難以自圓其說的機(jī)械推理的局面——對(duì)一個(gè)人或單位向十個(gè)人借款甚至向一百個(gè)人付息借款，按民間借貸處理，不算非法吸收公眾存款;而對(duì)其向更多的人借貸卻按非法吸收公眾存款處理。也正像在一次學(xué)術(shù)討論會(huì)上，著名的法學(xué)家江平說所說的那樣，“非法吸收公眾存款罪和正常的民間借貸有什么區(qū)別?我向20個(gè)人借行不行?有沒有一個(gè)界限?現(xiàn)在看沒有。如果我向50個(gè)人借貸是不是就變成了非法吸收公眾存款?”

第二、依據(jù)浙江省高院聯(lián)合省檢察院、省公安廳于2008年12月下發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前辦理集資詐騙類刑事案件適用法律問題的會(huì)議紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)。《紀(jì)要》明確指出：(一)未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，用于發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣、證券期貨等非法營利活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)依法按照非法吸收公眾存款定性處理;行為人具有非法占有目的的，應(yīng)當(dāng)依法按照集資詐騙等處理。(二)為生產(chǎn)經(jīng)營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向相對(duì)固定的人員(一定范圍內(nèi)的人員如職工、親友等)籌集資金，主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，因經(jīng)營虧損或者資金周轉(zhuǎn)困難而未能及時(shí)兌付本息引發(fā)糾紛的，應(yīng)當(dāng)作為民間借貸糾紛處理。對(duì)此類案件，不能僅僅因?yàn)榻杩钊嘶?a href='http://m.6065bob.com/jiekuan/7.html' target='_blank' data-horse>借款單位負(fù)責(zé)人出走，就認(rèn)定為非法吸收公眾存款犯罪或者集資詐騙犯罪。(三)以生產(chǎn)經(jīng)營或者投資所需為幌子，以承諾還本分紅或者付息的方法,向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，非法占有資金的，按照集資詐騙犯罪處理。該《紀(jì)要》與最高人民法院于2010年12月公布的《解釋》精神是完全相符的。本案中，上訴人因經(jīng)營虧損、資金周轉(zhuǎn)困難而未能及時(shí)兌付本息引發(fā)的糾紛作為刑事犯罪對(duì)待，這也是不符合《刑法》第176條和國務(wù)院在刑法頒布后1998年第247號(hào)令《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》以及最高人民法院2010年12月公布的《解釋》的立法精神的。

三、上訴人具有從輕、減輕刑事處罰的量刑情節(jié)，一審判決未依據(jù)最高院《人民法院量刑指導(dǎo)意見》之規(guī)定量刑，明顯不當(dāng)。

第一、上訴人系初犯，也是該案件的受害者，其沒有非法獲利。而且，非法吸收公眾存款犯罪作為一種侵害國家金融管理秩序的行為，與傳統(tǒng)犯罪相比其社會(huì)危害性更加隱蔽，從微觀上看很難發(fā)現(xiàn)該行為給社會(huì)帶來何種實(shí)質(zhì)性的危害。作為沒有法律專業(yè)知識(shí)的普通老百姓更是難以將該行為與犯罪聯(lián)系在一起。本案中，上訴人的主觀惡性比較小。

第二、上訴人無法償還高額外債及利息以后，及時(shí)投案，并如實(shí)供述自己非法吸收公眾存款的犯罪行為，具有自首情節(jié)，依據(jù)刑法第67條關(guān)于自首的規(guī)定，對(duì)上訴人量刑時(shí)依法可以從輕或減輕處罰。

依據(jù)最高院《人民法院量刑指導(dǎo)意見》及內(nèi)蒙高原關(guān)于《人民法院量刑指導(dǎo)意見》實(shí)施細(xì)則之規(guī)定：“對(duì)于自首情節(jié)，綜合考慮投案的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下;”結(jié)合本案準(zhǔn)格爾旗公安局歸案說明、上訴人的訊問筆錄和當(dāng)庭供述、證人證言等證據(jù)可知：上訴人投案的動(dòng)機(jī)是出于完全自愿和真誠悔罪，爭取寬大處理;投案的時(shí)間是在無法償還高額外債及利息后及時(shí)投案，這也體現(xiàn)了其投案行為對(duì)司法機(jī)關(guān)偵破案件所起的作用相對(duì)較大，同時(shí)及時(shí)投案的行為也體現(xiàn)了上訴人的人身危險(xiǎn)性較小;上訴人投案的方式也是主動(dòng)聯(lián)系公安機(jī)關(guān)民警，并告訴其固定處所，其并非形跡可疑被盤問才如實(shí)供述，也非被通緝后被動(dòng)歸案;上訴人如實(shí)供述罪行的程度也是對(duì)所有犯罪事實(shí)和具體細(xì)節(jié)都如實(shí)供述，所有的供述筆錄及當(dāng)庭陳述也不存在時(shí)供時(shí)翻，比較徹底，其對(duì)犯罪的認(rèn)識(shí)和態(tài)度一直都是客觀真實(shí)一致的;上訴人歸案后，也充分認(rèn)識(shí)到罪行的社會(huì)危害性，愿意悔過自新，對(duì)受害方既誠懇道歉又全額賠償經(jīng)濟(jì)損失，悔罪態(tài)度比較深刻。

以上綜合考慮上訴人投案的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，應(yīng)該考慮在基準(zhǔn)刑30%--40%之間減輕對(duì)其刑事處罰

第三、上訴人就吸收存款造成被害人的經(jīng)濟(jì)損失均進(jìn)行了絕大部分賠償，而且剩余資產(chǎn)足夠抵頂剩余債務(wù)，法院可以作為酌定從寬情節(jié)在量刑時(shí)予以考慮。

依據(jù)《最高院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第4條：“上訴人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，法院可以作為酌定從寬量刑情節(jié)予以考慮”;依據(jù)最高院《人民法院量刑指導(dǎo)意見》及內(nèi)蒙高原關(guān)于《人民法院量刑指導(dǎo)意見》實(shí)施細(xì)則之定：“對(duì)于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。”

結(jié)合本案上訴人與被害人達(dá)成的“以物抵債協(xié)議”和民事債權(quán)放棄申請(qǐng)可知：上訴人對(duì)于被害人賠償數(shù)額及比例是比較高的，該賠償對(duì)于被害人損失的彌補(bǔ)程度也是較大的;上訴人具有完全的賠償能力并竭盡其經(jīng)濟(jì)能力對(duì)被害人進(jìn)行賠償，這也是其積極主動(dòng)、真誠悔罪的表現(xiàn)，這也大大降低了其犯罪的社會(huì)危害性和犯罪主觀惡性。

以上綜合考慮上訴人非法吸收公眾存款犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額及比例、賠償能力等因素，應(yīng)該考慮在基準(zhǔn)刑20%--30%之間減輕對(duì)上訴人的刑事處罰。

第四、上訴人給予被害人民事賠償后，取得被害人諒解的事實(shí)也是可以酌情從輕處罰的，一審判決對(duì)此酌定量刑情節(jié)并未予以認(rèn)定。

依據(jù)最高院《人民法院量刑指導(dǎo)意見》及內(nèi)蒙高原關(guān)于《人民法院量刑指導(dǎo)意見》實(shí)施細(xì)則之規(guī)定：“對(duì)于取得被害人或其家屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行輕重、諒解的原因以及認(rèn)罪悔罪的程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下”

結(jié)合本案被害人出具的“刑事諒解書”可知：被害人因上訴人非法吸收公眾存款其認(rèn)罪悔罪態(tài)度深刻、積極及時(shí)最大限度的滿足了被害人的經(jīng)濟(jì)損失等原因，被害人在得到物質(zhì)賠償后，從情感精神角度書面請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)對(duì)上訴人從寬處罰，由此可知，被害人對(duì)上訴人諒解真實(shí)程度也是很高的，這間接意味著上訴人犯罪的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性已經(jīng)得到很大的降低，這有利于上訴人重新融入社會(huì)，有利于化解社會(huì)矛盾，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。

以上綜合考慮上訴人犯罪的性質(zhì)、罪行輕重、諒解的原因以及認(rèn)罪悔罪的程度等情況，應(yīng)該可慮對(duì)上訴人減少基準(zhǔn)刑的20%以下，但一審判決對(duì)此酌定量刑情節(jié)并未予以認(rèn)定。

第五、被害人在該非法吸收公眾存款犯罪案件中具有一定的責(zé)任，法院量刑時(shí)可酌情減輕對(duì)上訴人的處罰，一審判決對(duì)此酌定量刑情節(jié)并未予以認(rèn)定。

上訴人因各種經(jīng)營項(xiàng)目缺乏資金向被害人高息借款后，上訴人應(yīng)根據(jù)自身資金需求及還款能力要有客觀的認(rèn)識(shí)，但鑒于準(zhǔn)格爾旗乃至于整個(gè)鄂爾多斯市全民放貸相當(dāng)普遍，大多數(shù)放款群眾均存在貪圖低投入、高回報(bào)的心理，所以，本案中個(gè)別被害人貪圖低投入、高回報(bào)的心理和行為對(duì)于上訴人吸收存款起到了很大的推動(dòng)作用，上訴人基于此才實(shí)施了吸收存款的犯罪行為。所以，被害人本人在該起刑事犯罪案件中是負(fù)有一定責(zé)任的。

依據(jù)最高院《人民法院量刑指導(dǎo)意見》及內(nèi)蒙高原關(guān)于《人民法院量刑指導(dǎo)意見》實(shí)施細(xì)則第16條之規(guī)定：“對(duì)于被害人有過錯(cuò)或?qū)γ艿募せ?fù)有責(zé)任的，綜合考慮案發(fā)的原因、被害人過錯(cuò)的程度或者責(zé)任的大小等情況確定從寬的比例。被害人有明顯過錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下;被害人有一般過錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有一定責(zé)任的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下。”

結(jié)合本案的案發(fā)原因及其他客觀事實(shí)，考慮到被害人在該事故中也具有一定責(zé)任，一審法院在量刑時(shí)也應(yīng)該酌情減輕對(duì)上訴人的處罰。

綜上所述，上訴人認(rèn)為，一審判決事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，法律適用不當(dāng)，尤其在量刑時(shí)應(yīng)著重考慮本案件的發(fā)生與鄂爾多斯市全民放貸的特定社會(huì)背景有關(guān)，而且，當(dāng)前我國乃至于當(dāng)?shù)乇O(jiān)管機(jī)關(guān)本身對(duì)民間借貸和非法吸收公眾存款犯罪并未有明確的界定，也未采取有效的措施給予打擊和治理，這就使很多老百姓認(rèn)為吸收存款和民間借貸是一回事，吸收存款的行為已經(jīng)“合法化”。在這種情況下，本案件的發(fā)生也帶有了一定的歷史必然性，鑒于此，法院在對(duì)上訴人量刑時(shí)也要和其他傳統(tǒng)犯罪作根本性區(qū)別對(duì)待。同時(shí)上訴人還想強(qiáng)調(diào)：維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益并不能違反客觀事實(shí)和法律規(guī)定，同情債權(quán)人并不等于要放棄司法的公正，感情不能代替法律，上訴人的合法權(quán)益也需要社會(huì)各界客觀公正的對(duì)待。基于以上理由，請(qǐng)求二審法院依法公平公正審理本案并支持上訴人的上訴請(qǐng)求。

此致xxxxx中級(jí)人民法院

上訴人：年月日

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