國際商事仲裁的法律適用原則是什么

國際商事仲裁是指國際商事交往中雙方當事人通過協(xié)議自愿將他們之間的爭議提交某一臨時仲裁庭或某一常設仲裁機構審理，由其依據(jù)法律或依公平原則作出裁決，并約定自覺履行該項裁決所確定的義務的一種制度。國際商事仲裁的法律適用問題，是仲裁庭在裁決爭議時所遇到的重要且復雜的問題，它不僅關系到雙方當事人訂立的仲裁協(xié)議是否有效、仲裁程序是否公正、合法，而且關系到雙方當事人的實體權利和義務以及仲裁裁決的可執(zhí)行性，于維護正常的國際商事關系具有重要意義，向為當事人和仲裁員所關注。本文擬從仲裁協(xié)議、仲裁程序和實體問題的法律適用三個方面來論述這一問題。

一、仲裁協(xié)議的法律適用

仲裁協(xié)議是雙方當事人合意將他們之間業(yè)已發(fā)生或將來可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的一種協(xié)議，它是國際商事仲裁得以發(fā)生的根本依據(jù)。仲裁協(xié)議主要有兩種表現(xiàn)形式：(1)合同中的仲裁條款。它是指雙方當事人在簽訂有關合同時，在該合同中訂立的約定將可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的條款，是仲裁協(xié)議最常見和最重要的表現(xiàn)形式。(2)仲裁合同。它是指在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后有關當事人雙方經過平等協(xié)商，共同簽署的一個將有關爭議提交仲裁解決的專門性協(xié)議，又叫仲裁協(xié)議書。仲裁庭在審理雙方當事人交付仲裁的爭議時：首先要確定雙方當事人訂立的仲裁協(xié)議是否有效，如果仲裁協(xié)議無效，則仲裁根本無從發(fā)生，仲裁庭無權對爭議進行裁決，即便作出裁決，其仲裁裁決也會被有關國家拒絕予以承認和執(zhí)行。仲裁協(xié)議的法律適用，實際上就是仲裁庭應適用何國法律來確定仲裁協(xié)議的有效性。我們按照國際私法上合同準據(jù)法的一般理論，從當事人的締約能力、仲裁協(xié)議的形式有效性和實質有效性三個方面來進行分析。

1.當事人締約能力

雙方當事人訂立的仲裁協(xié)議在法律上是否有效，首先取決于當事人是否具有締約能力。當事人的締約能力也是影響仲裁裁決能否得到承認與執(zhí)行的一個因素。根據(jù)1958年《關于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》第5條第(1)項(a)款的規(guī)定，仲裁“協(xié)議的雙方當事人，根據(jù)對他們適用的法律，當時是處于某種無行為能力的情況之下”，可以構成當事人請求有關國家的主管當局對仲裁裁決拒絕予以承認和執(zhí)行的理由。各國法律對當事人締約能力的規(guī)定互相歧異，對此，在國際私法上多主張依當事人的屬人法解決，瑞典法律即是如此。但為求商業(yè)上法律關系的安全與穩(wěn)定，以及保護其國籍或住所在行為地國的當事人的合法權益，當事人的締約能力除可適用屬人法外，亦可選擇適用締約地法。因此，仲裁協(xié)議雙方當事人的締約能力，應依當事人屬人法或締約地法解決。

2.仲裁協(xié)議的形式有效性

有些國家(如瑞典)的法律對仲裁協(xié)議沒有任何特殊的形式要求，即仲裁協(xié)議可以是書面的，也可以是口頭的。但實際上，口頭的仲裁協(xié)議是極為罕見的。大多數(shù)國家的立法和有關的國際條約都明確規(guī)定仲裁協(xié)議必須采取一定的形式。例如，1949年《埃及民事和商事訴訟法》第821條規(guī)定：“仲裁協(xié)議必須是書面的方為有效。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第178條第(1)款規(guī)定：“在形式上，仲裁協(xié)議如果是通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構成書面證明的通訊方式作證明，即為有效。”聯(lián)合國國際貿易法委員會于1985年通過的《國際商事仲裁示范法》第7條也規(guī)定：“仲裁協(xié)議應是書面的。協(xié)議如載于當事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報或提供協(xié)議記錄的其他電訊手段中，或在申訴書和答辯書的交換中當事一方聲稱有協(xié)議而當事他方不否認即為書面協(xié)議”。上述可見，各國對仲裁協(xié)議形式有效性的要求不盡一致。關于合同的形式有效性，傳統(tǒng)上認為只要合同遵守了行為地法對形式的要求即可，“場所支配行為”原則過去曾被認為屬于強行法。但是現(xiàn)代法已多不再主張“場所支配行為”原則具有強行性，而是主張合同或符合締約地法或符合合同準據(jù)法對形式的要求即為有效。因此，仲裁協(xié)議的形式有效性，應依締約地法或合同的準據(jù)法(包含仲裁條款的合同的準據(jù)法或仲裁合同本身的準據(jù)法)解決。

3.仲裁協(xié)議的實質有效性

如果雙方當事人在訂立仲裁協(xié)議(包括仲裁條款和仲裁合同)時對支配其實質有效性的法律進行了約定，則應適用當事人約定的法律。如果當事人未進行此項約定，則應適用與仲裁協(xié)議有最密切聯(lián)系的法律。以當事人意思自治作為確定合同準據(jù)法的首要原則，輔之以最密切聯(lián)系原則，這是當今世界各國越來越通行的作法，美、英、法、德、日等國的學說與判例均主張依據(jù)這兩個原則來確定支配仲裁協(xié)議實質有效性的法律。一般說來，在當事人未明示選擇支配仲裁協(xié)議實質有效性的法律時，各國傾向于適用仲裁地法，因為仲裁地法往往被認為與仲裁協(xié)議有最密切聯(lián)系。瑞典法律對仲裁協(xié)議實質有效性的準據(jù)法的規(guī)定頗具特色，它首先允許當事人約定仲裁協(xié)議實質有效性應適用的法律;在當事人無明示選擇時，則根據(jù)仲裁協(xié)議的不同情況適用不同的原則處理：(1)如果仲裁協(xié)議指定瑞典為仲裁地，：或雖未指定仲裁地，但訂立合同時至少有一方當事人為瑞典居民，則仲裁協(xié)議的實質有效性應依瑞典法律來確定。(2)如果指明在瑞典境外進行仲裁，或雖未指明是在瑞典境內還是在境外仲裁，但雙方當事人均居住在瑞典境外，則可分兩種情況：如果審查仲裁協(xié)議實質有效性的仲裁裁決已經作出，則應按照裁決作出地，亦即仲裁程序進行地國家的法律來確定仲裁協(xié)議的實質有效性;如果仲裁裁決尚未作出，而仲裁協(xié)議指明某一特定國家為仲裁地，則應適用該仲裁地國法，即使仲裁協(xié)議未明確規(guī)定仲裁地，但如根據(jù)協(xié)議以外的情況能斷定當事人意欲在某國仲裁，也可適用該國法來確定仲裁協(xié)議的實質有效性。顯然，在當事人未明示選擇支配仲裁協(xié)議實質有效性的法律時，瑞典法律傾向于適用仲裁地法來確定其實質有效性。1958年《關于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》第5條第1項(a)款、聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第36條第(1)項(a)款也分別間接地規(guī)定了在仲裁協(xié)議雙方當事人就一支配其實質有效性的法律作了選擇時，應適用當事人選擇的法律，或在當事人未作此項法律選擇時，適用裁決作成地國家的法律(亦即仲裁地法)。后者規(guī)定，“根據(jù)當事各方所同意遵守的法律，或未訂明有任何這種法律，則根據(jù)作出裁決的國家的法律，上述(仲裁)協(xié)議是無效的”，可構成拒絕承認和執(zhí)行仲裁裁決的理由。

二、仲裁程序的法律適用

在國際商事仲裁中，仲裁庭對雙方當事人的爭議進行仲裁時，必須遵循一定的程序規(guī)則。仲裁庭究竟應適用哪一程序法或程序規(guī)則，按照有關國際立法和各國仲裁法規(guī)，大致有以下規(guī)定。

1.如果雙方當事人在仲裁協(xié)議中對仲裁程序應適用的程序_法或仲裁規(guī)則進行了約定，則從其約定。我們知道，仲裁協(xié)議反映了當事人通過仲裁解決爭議的意愿，是仲裁得以發(fā)生的根本依據(jù)，也是整個仲裁程序的基石。尊重當事人在仲裁協(xié)議中就仲裁程序所作的選擇，就是尊重當事人的意愿，這已為有關仲裁的立法所一致肯定。例如，1985年《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》第5條第(1)款規(guī)定：“當事人可就仲裁程序達成協(xié)議，仲裁院鼓勵當事人這樣做”。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第182條第(1)款也規(guī)定：“當事人可直接地或通過援引仲裁規(guī)則規(guī)定仲裁程序，他們也可使之服從于他們所選擇的程序法。”一般說來，當事人將爭議交付某常設仲裁機構仲裁、可視為同意適用該常設仲裁機構的仲裁規(guī)則，但經雙方當事人和常設仲裁機構同意，也可選用其他仲裁規(guī)則，如《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》。在當事人將爭議交付臨時仲裁時，其仲裁程序更是完全由當事人自行規(guī)定。

2.如果當事人未就仲裁程序應適用的程序規(guī)則或程序法進行約定，由仲裁庭決定應適用的程序規(guī)則或程序法。例如，聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》在第19條“程序規(guī)則的確定”中規(guī)定：“(1)以服從本法的規(guī)定為準，當事各方可以自由地就仲裁庭進行仲裁所應遵循的程序達成協(xié)議。(2)如未達成這種協(xié)議，仲裁庭可以在本法的規(guī)定的限制下，按照它認為適當?shù)姆绞竭M行仲裁”。《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第182條第(2)款也規(guī)定：。“如果當事人沒有規(guī)定這種仲裁程序，必要時將由仲裁庭直接規(guī)定或援引某一法律或某一仲裁規(guī)則加以規(guī)定。”一般說來，仲裁庭應適用對爭議進行仲裁的某常設仲裁機構的仲裁規(guī)則或仲裁地國程序法。

3.當事人就仲裁程序規(guī)則所進行的約定，或無此項約定時仲裁庭時所適用的程序規(guī)則所作的決定，均不得與仲裁地國程序法中的強制性規(guī)定相抵觸。也就是說，仲裁地國程序法中的這些強制性規(guī)定仍應適用于仲裁程序，不因當事人的約定或仲裁庭的決定而有所更改。例如，1980年《法國關于仲裁的第80—354號命令》第20條規(guī)定：“仲裁員規(guī)定仲裁程序，沒有義務遵守為法院所制訂的規(guī)則，但各方當事人在仲裁協(xié)議中對此另有規(guī)定的不在此限。但是新民事訴訟法典第4至第10條、第11條第(1)款和第13條至第21條所規(guī)定的關于訴訟的指導原則始終適用于仲裁程序。”《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第182條第(3)款規(guī)定的“不管選擇的程序如何，仲裁庭必須確保當事人間平等及在辯論程序中陳述的權利”，也是一條強制性規(guī)定，它是當事人或仲裁庭在選擇所適用的程序規(guī)則時不得予以排除的。瑞典法律也有類似規(guī)定。

4.值得注意的是，中國現(xiàn)行的仲裁實踐表明，當事人在中國涉外仲裁機構仲裁時，其程序只能適用該仲裁機構自己制訂的仲裁規(guī)則，而不能適用其他仲裁規(guī)則。這是中國現(xiàn)行的仲裁實踐與國際上一般作法所不同之處。

三、仲裁實體問題的法律適用

在國際商事仲裁中，仲裁員對爭議實體適用什么法律，直接關系到爭議解決的結果與雙方當事人的實體權利和義務，是一個應予重視的問題。目前，各國國內立法、司法實踐以及國際立法對實體問題的法律適用主要采取如下作法。

1.適用當事人協(xié)議選擇的法律(即適用當事人意思自治原則)

“當事人意思自治”最早作為確定合同準據(jù)法的一項原則，為法國的杜摩蘭所首倡，因其符合資本主義經濟發(fā)展的客觀要求，逐漸為各國國際私法所采用。今天，各國國際私法都規(guī)定，當涉外合同的當事人明示選擇處理合同爭議所適用的法律時，這種選擇應受尊重。1985年《中華人民共和國涉外經濟合同法》和1986年《中華人民共和國民法通則》分別于第5條和第145條規(guī)定，涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。當事人意思自治原則也已為關于合同和仲裁的許多國際條約所采納。例如，1980年訂于羅馬的《關于合同義務法律適用的公約》第3條第(1)款規(guī)定：“合同依當事人選擇的法律。法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當明確地加以表示或表明。雙方當事人可自行選擇適用于合同的全部或部分的法律”。聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第28條也規(guī)定：“仲裁庭應按照當事各方選定的適用于爭議實體的法律規(guī)則對爭議作出決定”。