經(jīng)營資格的用人單位招用的勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金;給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。《工傷保險條例》(以下簡稱《條例》)第六十六條也明確規(guī)定，對于非法用工關(guān)系中所涉工傷按勞動爭議案件處理。

其二，在司法實踐中，傾向于將用人單位主體資格缺失作為勞動合同法第二十六條第一款中“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”情形而認(rèn)定為勞動合同無效，但該法的宗旨側(cè)重于保護(hù)勞動者，其在無效勞動合同的制度設(shè)計上，賦予了勞動者更多的選擇權(quán)，勞動者既可以向用人單位主張因勞動合同無效而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，也可以單方隨時通知解除，這使得無效勞動合同的法律后果等同于可撤銷合同。由此可見，勞動合同法并未將無效勞動合同中用人單位與勞動者所形成的關(guān)系與勞動關(guān)系區(qū)別對待。

現(xiàn)實中存在的問題是，即使將非法用工認(rèn)定為勞動關(guān)系，如果非法用工單位的賠償能力不強，勞動者利益也不能得到更好的保護(hù)，反而在失去工傷保險賠付的優(yōu)勢的同時，還要經(jīng)歷繁瑣漫長的求償程序，與其這樣，倒不如賦予勞動者向非法用工單位主張人身損害賠償?shù)臋?quán)利，以使勞動者能夠得到更高數(shù)額的救濟。其實，非法用工單位與勞動者之間的法律關(guān)系，從勞動法角度考量系無效勞動合同關(guān)系，但從民法視角考察系勞務(wù)關(guān)系，可以說產(chǎn)生了非法用工與勞務(wù)關(guān)系的競合，這樣勞動者發(fā)生工傷時，既可以選擇依據(jù)《條例》第六十六條之規(guī)定請求用人單位給予工傷保險待遇一次性賠償，也可以依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法請求用人單位按照人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)給予賠償。

二、非法用工單位人員傷亡的工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定問題

由于非法用工單位中的職工得職業(yè)病或受到事故傷害的并不是由工傷保險基金賠付，而是由非法用工單位來進(jìn)行賠償，所以進(jìn)行工傷認(rèn)定的意義不大，而且徒增繁瑣，傷殘職工與用人單位之間的糾紛很可能因工傷認(rèn)定而轉(zhuǎn)換成為傷殘職工或用人單位與行政機構(gòu)的行政糾紛，如此一來當(dāng)事人的權(quán)利救濟將更加困難。上海、廣東、浙江等地高院的指導(dǎo)意見都規(guī)定，該種情形通過勞動爭議處理途徑予以解決，不納入工傷認(rèn)定范圍。工傷認(rèn)定的邏輯起點在于勞動關(guān)系的存在，如果沒有勞動關(guān)系這一前提，則傷害只能是一般侵權(quán)或意外事故，由此推斷沒有勞動關(guān)系存在的傷害不需進(jìn)行工傷認(rèn)定，但不能反過來推理，即不進(jìn)行工傷認(rèn)定即意味著不存在勞動關(guān)系。用人單位認(rèn)可勞動者所受傷害的，就不必進(jìn)行工傷認(rèn)定。

實踐中，勞動能力鑒定委員會以非法用工單位的傷殘職工未進(jìn)行工傷認(rèn)定為由，不予受理勞動能力鑒定。勞動能力鑒定與工傷認(rèn)定不同，工傷認(rèn)定是確定是否補償?shù)年P(guān)鍵，而勞動能力鑒定是決定賠償或補償多少的關(guān)鍵。對于非法用工單位的傷殘職工進(jìn)行勞動能力鑒定，對其獲得合理的賠償有利無弊，并不分割工傷保險制度。根據(jù)該鑒定結(jié)論，勞動爭議處理機構(gòu)或人民法院可以判定用人單位賠償傷殘職工的數(shù)額。依照《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第三條規(guī)定，非法用工單位傷亡人員的勞動能力鑒定按照屬地原則由單位所在地社區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會辦理。仲裁機構(gòu)或人民法院可委托上述機構(gòu)予以鑒定，不宜直接委托其它鑒定機構(gòu)進(jìn)行勞動能力鑒定。

三、仲裁時效與工傷認(rèn)定期間的適用

《條例》規(guī)定，用人單位未提出工傷認(rèn)定申請的，工傷職工或其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)，可以提出工傷認(rèn)定申請。由此引出的問題是：勞動爭議仲裁時效同樣為一年，其起算點與工傷認(rèn)定申請的起算點一致，但是勞動者要等到工傷認(rèn)定決定出來后才能申請仲裁，而這時往往超過一年期。勞動者申請工傷認(rèn)定是否屬于勞動爭議仲裁時效的中斷事由?

對此有觀點認(rèn)為，申請工傷認(rèn)定并不是勞動者的實體權(quán)利請求和救濟，僅僅是一種程序性行為，因此無法引起勞動爭議仲裁時效的中斷。筆者認(rèn)為，工傷認(rèn)定是勞動者主張實體權(quán)利救濟的必備前置程序，沒有工傷認(rèn)定，勞動者的權(quán)利得不到勞動爭議仲裁委和法院的支持，所以申請工傷認(rèn)定應(yīng)視為向“有關(guān)部門請求權(quán)利救濟”，從而引起仲裁時效的中斷。

四、法院不能在勞動爭議案件中直接作出工傷認(rèn)定

這又分為兩種情形：一種是參加工傷保險的勞動者未能在一年期內(nèi)申請工傷認(rèn)定，申請勞動仲裁不予受理，又起訴至法院;另一種是未參加工傷保險的勞動者向用人單位主張工傷待遇賠償，在向社會保險行政部門提出工傷認(rèn)定申請時，由于無書面勞動合同，又被告知向法院提起勞動關(guān)系確認(rèn)之訴，在訴訟中法院能否直接作出工傷認(rèn)定?

第一種情形如果是勞動者自身怠于行使權(quán)利引起的，由于勞動爭議仲裁時效期間與訴訟時效期間是等同的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋㈠》第三條的規(guī)定，法院應(yīng)駁回其訴訟請求。如果是用人單位惡意不申報工傷，而勞動者由于法律知識的不足并無主觀上的過錯，致使未能在規(guī)定的期限內(nèi)申報工傷，勞動者按工傷程序一定會被駁回起訴，可以人身侵權(quán)糾紛起訴用人單位，由法院參照雇員受害賠償進(jìn)行處理。

第二種情形目前存在爭議。有意見認(rèn)為，工傷認(rèn)定屬于行政確認(rèn)行為，法院應(yīng)當(dāng)遵循司法權(quán)與行政權(quán)相分離的原則;某些慢性的職業(yè)傷害比較復(fù)雜，社保行政部門認(rèn)定工傷更具有專業(yè)性和中立性;法院在民事訴訟中直接認(rèn)定工傷看似減輕了當(dāng)事人訴累，但會縱容當(dāng)事人不積極申報工傷，導(dǎo)致法院負(fù)擔(dān)增加以及司法資源浪費。筆者認(rèn)同此種觀點。《條例》已明確規(guī)定工傷認(rèn)定由社保行政部門受理，況且法院并不具備認(rèn)定工傷的專業(yè)能力。

五、工傷認(rèn)定機構(gòu)在工傷認(rèn)定程序中是否具有勞動關(guān)系確認(rèn)權(quán)

實踐中，許多企業(yè)沒有與勞動者簽訂書面勞動合同，一旦發(fā)生傷亡事故，雙方便會圍繞是否存在事實勞動關(guān)系發(fā)生爭執(zhí)。工傷認(rèn)定機構(gòu)在進(jìn)行工傷認(rèn)定時，是否有權(quán)確認(rèn)事實勞動關(guān)系?

支持觀點認(rèn)為，工傷認(rèn)定中事實勞動關(guān)系的確認(rèn)權(quán)應(yīng)由工傷認(rèn)定機構(gòu)行使。理由是：《條例》第十八條第二項已明確規(guī)定，證明勞動關(guān)系的材料包括證明事實勞動關(guān)系的相關(guān)材料，工傷認(rèn)定部門可以對是否存在事實勞動關(guān)系作出判斷;先通過勞動仲裁確認(rèn)勞動關(guān)系，再進(jìn)行工傷認(rèn)定的程序，加重了勞動者的訴累;若按這一程序開展工作，極易把勞動爭議仲裁部門的確認(rèn)程序變成工傷認(rèn)定的前置程序，但法律法規(guī)對此沒有明確規(guī)定。

反對觀點認(rèn)為，工傷認(rèn)定中事實勞動關(guān)系仍應(yīng)由勞動仲裁部門確認(rèn)。對此勞動爭議調(diào)解仲裁法、原勞動部辦公廳《關(guān)于勞動爭議受理問題的復(fù)函》都有規(guī)定。如工傷爭議的雙方是否存在勞動關(guān)系也由工傷認(rèn)定機構(gòu)確認(rèn)，則超出了工傷認(rèn)定機構(gòu)的職責(zé)范圍。

筆者認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中是否具有勞動關(guān)系確認(rèn)權(quán)請示的答復(fù)》明示勞動行政部門有此職權(quán)。任何勞動爭議都涉及對是否存在勞動關(guān)系這一前提事實的審查，而單純的確認(rèn)勞動關(guān)系并不附帶具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，故不應(yīng)由獨立的程序來完成，在已經(jīng)啟動的程序中完成即可。否則，即使有充分的證據(jù)，只要用人單位否認(rèn)勞動關(guān)系，就另行提起確認(rèn)之訴，不僅是違法增設(shè)了一道前置程序，而且使本就持久的維權(quán)過程更加漫長。