拆遷中違章建筑如何進行法律界定

(一)什么是違章建筑

關于什么是違章建筑，國家法律并沒有統一的定義，通常是指違反國家法律法規規章的強制性規定建造的房屋。各地政府一般從規劃、施工許可的角度去認定違章建筑，也就是說，如果你建造的房屋沒有取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建筑施工許可證的，或者超出上述該證的許可范圍建設的，都有可能被認定為違章建筑，實踐中拆遷如果涉及到的違章建筑的認定、拆除，大多也是從這幾個證入手的。

從違章程度的不同來看，違章建筑分為兩種，一種是有土地使用權的違章建筑，也就是在自己合法取得土地使用權的土地上進行建設，但該施工建設未取得或超出建設、規劃部門的相關審批，另一種是無土地使用權的違章建筑，因為沒有土地使用權，也談不上后續的審批手續，這種類型的違章建筑，往往會面臨被無償拆除的法律后果。

(二)無證房和證件不齊全的房屋是違章建筑嗎

律師辦案實踐中，經常遇到無證房或證件不齊全的房屋，尤其是十幾二十年前建造的房屋，基本上都存在證件不齊全的情況，這一類房屋，在拆遷中經常面臨違章拆除的威脅，那么，這類房屋都可以簡單的認定為違章從而被無償拆除掉嗎?

我們認為，這個觀點是錯誤的。

首先，建造時的法律規定是認定是否屬于違章建筑的依據。《物權法》第三十條："因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力"，這一規定明確規定了建筑物權，確立了只有違反了建筑時的法律依據，才能確定為違章建筑。我們國家的規劃部門，從1974年才開始有，90年代才逐漸完善，2008年1月1日實施《城鄉規劃法》以前，只有城市房屋才需要規劃審批，農村房屋建設根本不需要經規劃部門審批，只要取得村委會的批單就可以。所以，幾十年前建造的房屋，要看是否符合當時的法律規定，而不能簡單地以現在法律法規的標準來認定是否屬于違章建筑。故宮、人民大會堂至今也沒有取得房屋產權證，但是顯然不能把它們認定為違章建筑。

其次，根據《國務院辦公廳關于認真做好城鎮房屋拆遷工作維護社會穩定的緊急通知》國辦發明電〔2003〕42號文規定：對拆遷范圍內由于歷史原因造成的手續不全房屋，應依據現行有關法律法規補辦手續。對政策不明確但確屬合理要求的，要抓緊制訂相應的政策，限期處理解決;一時難以解決的，要耐心細致地做好解釋工作，并積極創造條件，爭取早日解決。所以，無證房、證件不齊全的房屋不等于違章建筑，不等于可以無償強制拆除。

(三)誰有權利認定違章建筑

實踐中，我們經常遇到拆遷方直接和被拆遷人說，你這是違章建筑，按政策沒有補償或者是只有很低的補償。實際上，違章建筑的認定有著嚴格的法律要求，須有權的行政部門經法定的程序認定后才能確認為違章，拆遷和拆除違章是兩套完全不同的法律程序，拆遷方是沒有權利在拆遷過程中直接認定違章。

如果從規劃許可的角度認定違章建筑，應當由規劃部門對是否屬于違章建筑進行認定，經法定程序認定后，城管部門或者綜合執法部門才可以對違章建筑作出責令拆除的行政處罰，未經規劃部門認定之前，城管部門或者綜合執法部門不能在執法過程中自行認定違章建筑。但是司法實踐中，城管部門或綜合執法部門往往把違章建筑認定這一程序遺漏了，直接進入責令限期拆除的執法環節。

此外，即使被認定為違章建筑，也不是必然面臨被無償拆除的法律后果。根據城鄉規劃法六十四條的規定，對違章建筑的行政處罰包括限期改正并處罰款、限期拆除、沒收實物或者違法建設并處罰款。三種處罰方式看起來屬于行政自由裁量權，但是，行政機關在作出行政處罰決定時應當充分考慮比例原則，即違法嚴重程度與行政處罰輕重成比例，對于存在時間長，拆除會造成重大損失的應當考慮罰款，補辦手續的方式去處理。

(四)法院不再介入強制拆除違章建筑

2013年4月3日實施的《最高人民法院關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復》宣告了法院不再介入非訴“拆違”。因為根據行政強制法和城鄉規劃法有關規定精神，對涉及違反城鄉規劃法的違法建筑物、構筑物、設施等的強制拆除，法律已經授予行政機關強制執行權，人民法院不受理行政機關提出的非訴行政執行申請。

《批復》之所以強調“對涉及違反城鄉規劃法的違法建筑物、構筑物、設施等的強制拆除”，主要是因為“違法的建筑物、構筑物、設施等”，涉及城鄉建設、土地管理、環境保護等多個領域，不同法律有不同規定，行政機關并非在所有情形下都有強制執行權。而城鄉規劃法的上述條文對此作出明確規定，故《批復》重在解決城鄉建設規劃領域的相關問題。

但從我們長期辦理征地拆遷案件的實踐來看，很多當事人在面對政府咄咄逼人的態勢時，往往不知所措，錯失了維護自己合法權益的機會。因此，當事人在遇到被征地拆遷問題時，一定要及時與律師取得聯系。

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