一、關(guān)于重整程序轉(zhuǎn)換的建議權(quán)

首先要交代，此處的“建議權(quán)”并非就寬泛的意義而言，如《憲法》第27條規(guī)定：一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽(tīng)人民的意見(jiàn)和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù);《憲法》第41條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利。在此意義上，任何個(gè)人和單位對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)，當(dāng)然包括人民法院，有權(quán)提出建議，但這種“建議權(quán)”是寬泛而抽象的，甚至缺乏實(shí)質(zhì)約束力的，因?yàn)闆](méi)有法律后果的規(guī)定，不符合法律規(guī)范的嚴(yán)格要件，同時(shí)也缺乏必要的程序作為保障。而此處所謂“建議權(quán)”，是在以“利害關(guān)系”為基準(zhǔn)確定參與人范圍的司法活動(dòng)中，突破性的擴(kuò)大參與人的范圍，給予管理人對(duì)啟動(dòng)重整程序與否發(fā)表意見(jiàn)機(jī)會(huì)，參與司法決斷的形成。因?yàn)橹卣绦蛩婕暗牟粌H僅是債權(quán)人、債務(wù)人及其出資人的利益，還關(guān)系到司法資源的利用，而債權(quán)人、債務(wù)人及其出資人的利益和司法資源不完全契合，有時(shí)甚至矛盾，即使債權(quán)人與債務(wù)人及其出資人就重整達(dá)成一致，重整的進(jìn)行對(duì)債權(quán)、債務(wù)人及其出資人有利，但對(duì)司法資源而言屬于濫用，從而在社會(huì)整體利益上并不經(jīng)濟(jì)。有時(shí)，司法機(jī)關(guān)亦需要對(duì)債權(quán)人、債務(wù)人及其出資人的行為進(jìn)行“父愛(ài)主義”式的審查，以確定是否符合理性和經(jīng)濟(jì)原則，而司法機(jī)關(guān)的審查需要借助管理人的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，故而允許管理人輔助司法機(jī)關(guān)，給予其建議權(quán)是有必要的。

破產(chǎn)管理人介入的時(shí)間，在立法上分為兩種，一種是以英美為代表的實(shí)行破產(chǎn)受理主義的立法例，另一種是以德、法為代表的實(shí)行破產(chǎn)宣告主義的立法例1。我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第13條規(guī)定：人民法院裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人。這說(shuō)明在我國(guó)，管理人介入破產(chǎn)程序的時(shí)間是采用了受理主義2。同時(shí)，《企業(yè)破產(chǎn)法》第70條規(guī)定：“債務(wù)人或者債權(quán)人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人進(jìn)行重整。債權(quán)人申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊(cè)資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請(qǐng)重整。”第71條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為重整申請(qǐng)符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定債務(wù)人重整，并予以公告”。從法條的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)有權(quán)提出重整程序的主體限于債務(wù)人、債權(quán)人以及有條件的出資人，這和其它國(guó)家的規(guī)定是一致的。在此，管理人并非是重整程序提起之必然當(dāng)事人，而法院的審查也無(wú)需聽(tīng)取管理人的意見(jiàn)。但是，由于我國(guó)就管理人介入破產(chǎn)程序的時(shí)間采用的是破產(chǎn)受理主義，不管是直接提起重整申請(qǐng)，還是在破產(chǎn)宣告之前提出重整申請(qǐng)，管理人都要接手處于困境中的公司。筆者認(rèn)為管理人接管債務(wù)人公司之后，如果發(fā)現(xiàn)該公司確實(shí)沒(méi)有重整的希望或根本不適合適用重整程序時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)賦予管理人在法院審查重整申請(qǐng)時(shí)向法院提出建議不予準(zhǔn)許的權(quán)利。