程序、破產和解程序和破產構成了現代律制度的三塊基石,現代破產法律制度就是由清算、和解與重整這三個方面的內容整合而成的,這三部分內容在一定意義上說是共生共存、缺一不可的。所以,現代意義上的破產,是一個包含三層含義的綜合概念,而遠非“破產還債”這一層含義了。這是現代意義上的破產與傳統意義上的破產的一個質的區別。傳統意義上的破產概念向現代意義破產概念的這種轉化,標志著破產法律制度內容的豐富化和多樣化,也表明破產法律制度價值目標的綜合性和多元性。這無疑是一個歷史性的進步,也是現代文明國家通常奉行的立法體例結構。我國破產法盡管姍姍來遲,從它1986年年底首次產生直到今天也不過只有15年左右的時間,但是,這部法律一經產生,就使它融合到了現代破產法律制度的行列,就奠定了由清算、和解與重整等三大法律制度形成的三位一體結構形式。這是它值得充分肯定的先進之處。毫無疑問,這種具有先進性和科學性的立法結構形式應當為將來修訂的破產法所承繼,換而言之,我國將來制定的統一破產法典應當由清算、和解和重整這三大塊內容組合而成。
但是值得進一步探討的是,清算、和解與重整這三者之間的關系如何處理?對此可以設想有三種選擇模式:第一種選擇模式是,將清算、和解與重整依其通常的邏輯順序予以縱向排列,使它們之間形成一種先行后繼的縱向推進關系。這里又有兩種組合方式:一是將前置,先清算后和解,然后再重整。這種做法姑且可稱之為“清算前置主義”。我國現行破產法采取的就是這種組合方式。二是將和解前置,先和解,和解不成再清算,或者先和解,和解成功后,如有必要也可以轉化為重整。這種做法為英國法所采,稱為“和解前置主義”。依此立法例,和解是任何破產程序的必經程序。
第二種選擇模式是將清算、和解與重整三者并列,它們都統一在破產程序這個大概念下,在破產程序開始之初,由當事人選擇適用。這種模式可以稱為“三者并列選擇適用主義”。當事人選擇適用清算程序的,首先依清算程序進行破產活動,在此過程中,如果當事人達成和解協議,清算程序則轉化為和解程序。在和解程序開始后,雙方當事人依破產法中有關和解制度的規定從事和解活動。和解不成,再進行破產清算。和解成功,破產程序結束。不僅如此,如果雙方當事人在和解程序中有意重整,和解程序則也可轉化為重整程序。當事人如果直接選擇和解程序或重整程序,則分別開始相應的程序。在和解或重整過程中,如果發現有向其他破產程序轉化的條件,則可在當事人的申請下轉變為其他破產程序。
第三種選擇模式是將清算與和解并列,成為破產程序開始的兩種方式。這種模式是大陸法系國家選擇適用的,它們稱之為“和解分離主義”。依此立法例,破產程序開始后,當事人申請清算的,依清算程序進行;當事人申請和解的,依和解程序進行。在清算程序中,當事人若達成和解協議或者重整協議,也可轉化為和解程序或重整程序。在和解程序中,若發生需要清算的事由,則也可轉化為清算程序;若雙方當事人達成重整協議,則也可轉化為重整程序。這種選擇方式同第一種顯有區別,與第二種也有所不同。在第二種選擇方式中,清算、和解與重整是同時作為三種并列的程序供當事人選擇的,而第三種選擇方式則是將清算與和解作為啟動破產程序的兩種并行方式,而重整則依附于清算或和解程序,當事人不得直接選擇適用。
以上三種選擇模式各有采用的國家。實行清算前置主義的好處是程序簡潔明快,邏輯關系比較嚴謹,操作起來按部就班,不致發生混亂。但是,這種立法例有一個極大的弊端,這就是當事人啟動、利用破產程序的條件較嚴,門檻過高。因為,申請清算與申請和解或申請重整的原因一體化,就使得和解或重整的難度加大。事實也是如此,既然債務人都到了無力清償到期債務的嚴重地步而必須申請清算了,在此過程中要再轉變為和解或重整,顯然是極其困難的,在絕大多數情況下甚至是不可能的。正因如此,各國在設定破產原因時,都采取了分別規定的方法,使和解的原因與重整的原因區別于清算的原因,并使和解原因和重整原因比清算原因來得寬緩。這樣,當事人發動和解程序或重整程序就比發動清算程序容易得多。采用和解前置主義的國家正是基于這種考慮。當事人申請清算前,必須首先經過和解程序,只有和解不成再轉變為清算程序。這種先和解后清算較之先清算后和解的立法模式,顯然要科學、合理得多。但是,這種過分強調和解而力避清算的立法模式也有它的偏頗之處。所以,大陸法系國家均不采用此種立法模式。因此之故,我們可以得出結論認為,第一種選擇模式,無論是清算前置主義還是和解前置主義,均不可采。我們只能采取和解分離主義的立法模式。
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