企業(yè)破產抵押還有效嗎

破產案件審理中，對抵押財產效力認定存在幾個爭議較大的問題，對此類問題認定與否，會直接影響到抵押權人的別除權的實現，加之破產案件審理的特殊性，錯誤裁定一旦執(zhí)行便無法回轉，故本文審判實踐遇到的有關抵押財產從形式要件到權利實現中的爭議問題作初步探討。

在破產案件的審理中，常常會涉及到破產企業(yè)抵押財產效力的認定。抵押是指債務人或者第三人不轉移抵押財產的占有，將該財產作為債權的擔保。因抵押權是一種擔保物權，它優(yōu)于所欠職工工資、勞動保護費用、稅款及一般債權的受償。抵押權人在債務不能如約履行時，可以對債務人或第三人提供擔保的不動產或動產變價、拍賣并從中優(yōu)先受償的權利，即別除權。所以是否確認抵押財產的效力會直接影響到抵押權人的別除權實現，加之破產案件審理的特殊性，錯誤裁定一旦執(zhí)行便無法回轉。因此，在破產案件審理中，正確認定破產企業(yè)財產抵押效力在司法實踐中顯得特別重要。為此，筆-者僅就實踐中爭議比較大的幾個問題，談一談粗淺看法。

一、在形式要件不全的情況下抵押效力的確認

司法實踐中，有一些很普遍的情況：企業(yè)對債務的財產擔保大多以房產或土地使用權作為抵押物，而企業(yè)與債權人之間往往因為法律意識談薄或為了節(jié)約抵押登記中的費用，不簽訂書面抵押合同或簽訂抵押合同后又不辦理抵押物登記，如何確認這些意思表示真實而形式要件不全的抵押關系的效力是經常遇到的問題。

1、未簽訂書面合同抵押關系的法律效力

抵押是一種要式法律行為，我國擔保法第38條明確規(guī)定：“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同”，因此，凡是1995年10月1日以后設定的抵押，未簽訂書面合同的一律認定抵押關系不成立，不予保護。而對于在此之前設定的抵押，因為擔保法不具有溯及力，應依照《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)第112條的規(guī)定處理，這一規(guī)定：“債務人或第三人向債權人提供抵押物時，應當訂立書面合同或者在原債權文書中寫明，沒有書面合同，但有其他證據證明抵押物或者權利證書已交給抵押權人的，可以認定抵押關系成立。”但值得注意的是在破產案件審理中，債權人之間的權利之爭顯得特別突出，有可能出現債務人(破產企業(yè))與某些債權人關系比較好，而將其權利證書臨時交付的情況。因此對于因交付權利證書而確定的抵押關系，一旦其他債權人提出異議，就應嚴格審查，凡有證據證明權利證書交付時間為法院受理破產案件前個月至破產宣告之日期間內的，應認定抵押關系不成立，對持有權利證書的抵押人的優(yōu)先受償權不予保護。

2、未辦理抵押登記的抵押關系的法律效力

辦理抵押登記是為了公示于社會，以免第三人因不知情而與抵押人在抵押物上成立其他權利而受到損害。擔保法規(guī)定必須到有關部門辦理抵押登記的，抵押合同自登記之日起生效，否則被視為抵押合同不成立。擔保法實施以前，未辦理抵押登記的抵押是否成立的問題。筆-者認為應堅持法定的原則，即確認抵押效力嚴格依據當時生效實施的法律或法規(guī)的規(guī)定，只有當時法律、法規(guī)明確規(guī)定必須辦理抵押登記的，才能將是否登記作為是否生效的必要條件。目前有一個亟待解決的問題，抵押行為發(fā)生在新法實施之前，其抵押合同未予登記，那么抵押行為是否有效?本文認為，在新法公布后，設立抵押合同的雙方應當根據新法的規(guī)定補辦抵押登記手續(xù)，未予補辦，其抵押合同不具有法律效力，即債權人不能就其抵押財產享有別除權。

二、抵押物因抵押權人與抵押人設定抵押后并不轉移抵押物的占有，抵押期間抵押物仍由抵押人占有和使用，如果抵押人宣告破產時，抵押物因抵押人的原因已被租賃、變賣或毀損，抵押權人是否還享有優(yōu)先受償權?如何實現其優(yōu)先受償權?

1、抵押物被租賃時抵押權的實現

抵押人在抵押期間將抵押物租賃他人的，依據我國法律規(guī)定，應確認這種租賃關系是具有法律效力的，但當抵押人破產時，抵押權人仍對已租賃的抵押財產享有優(yōu)受償的權利，但在處理抵押財產時須注意的是，在同等條件下，承租人對其已租賃的抵押財產享有優(yōu)先購買權。

2、抵押物被變賣時抵押權的實現

首先應查明第三人取得抵押物是善意還是惡意。凡是抵押人與第三人惡意串通損害抵押權人利益的，依據民法通則第五十八條第一款第(四)項關于“惡意串通、損害國家、集體或第三人利益的”，民事行為無效的規(guī)定應認定其行為無效，將抵押物收回，由抵押權人優(yōu)先受償。如果第三人是善意取得，變賣行為發(fā)生在擔保法實施以前的，那么依據《意見》第一百一十五條關于“抵押物如由抵押人自己占有并負責保管，在抵押期間，非經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人”的行為無效的規(guī)定，確定抵押人在與第三人買賣行為無效，由抵押權人優(yōu)先受償。如果變賣行為發(fā)生在擔保法實施以后，抵押人將辦理了抵押登記的抵押物在未通知抵押權人或告知受讓人的情況下實施轉讓行為，那么這一行為無效，法院應按無效合同的有關法律規(guī)定處理，返回的抵押物由抵押權人優(yōu)先受償;如果抵押物并未辦理抵押登記，因抵押關系不具有對抗第三人的效力，那么抵押權人就因第三人買受行為而喪失抵押權，不再享有優(yōu)先受償權。

3、抵押物因抵押人原因滅失、毀損后抵押權的實現

抵押權系擔保物權，具有物質上的代位性，抵押效力可以延伸到代替物上，但是對于代替物的限定，民法通則和擔保法的規(guī)定相差很大。關于擔保法實施以前設立的抵押，《意見》第一百一十四條規(guī)定：“抵押物在抵押人處滅失、毀損的應當認定抵押關系存在，并責令抵押人以其他財產代替抵押物。”抵押人宣告破產時，抵押權人可以申請法庭責令抵押人以其他財產實現抵押權。關于擔保法實施以后設立的抵押，擔保法第58條規(guī)定，“抵押權因抵押物滅失而消滅，因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。”抵押權人只能就抵押物滅失后得的賠償金請求優(yōu)先受償權。

4、抵押物價值減少時抵押權的實現

抵押人在破產宣告時，抵押物評估價值明顯小于設立抵押時的價值，在這種情況下抵押權人對減少部分是否享有從破產財產中優(yōu)先受償的權利。筆-者認為不能，因為破產還債中，涉及到債權人與債務人的債權債務關系，同時也涉及到債權人之間的公平受償關系。破產宣告時企業(yè)所擁有的全部財產(除抵押物外)屬于破產范圍，歸全體債權人所有，應依據破產法的規(guī)定依法清償。如果先補足抵押物不足部分，應勢必會損害其他債權人的合法利益，何況抵押權只應涉及抵押物本身。抵押權人只能從抵押物折價、變賣或拍賣價款中優(yōu)先受償，不足部分只能向法院申請債權。

三、審理破產案件抵押財產效力問題的主要法律依據是民法通則、企業(yè)破產法、擔保法及最高人民法院司法解釋中的有關規(guī)定，特別是最高人民法院發(fā)[1997]2號《關于當前人民法院審理企業(yè)破產案件應當注意的幾個問題的通知》第七條規(guī)定：“對國有企業(yè)已確認為關鍵設備、成套設備或重要建筑物設立抵押而未經政府主管部門批準的…………應認定抵押合同無效。”這一情況在司法實踐中存在較大分歧。

如何理解和適用“對國有企業(yè)已確認關鍵設備、成套設備和重要建筑物設立抵押而未經政府主管部門批準的”應認定抵押合同無效的規(guī)定?實踐中分岐較集中地表現在對“關鍵設備、成套設備或重要建物”的界定和確定誰應是行使該項批準權的“政府主管部門”這兩個問題上。首先是如何界定關鍵設備、成套設備或重要建筑物。因為目前沒有任何一個部門對企業(yè)的設備和建筑物進行過專門分類，嚴格區(qū)分哪些設備屬關鍵設備、成套設備或重要建筑物。筆-者認為，為保證正確適用這一規(guī)定，有關部門應盡快對企業(yè)的財產進行分類，或建立相應的登記公證制度。而在未有明確結論之前，審理具體破產案件的法院如果運用該條規(guī)定而認定抵押合同無效時，應根據企業(yè)的規(guī)模、設備和建筑物的作用以及價值，恰當地認定抵押所涉及的設備以及建筑物是否屬“關鍵設備、成套設備或重要建筑物”，也可以到破產企業(yè)所屬行業(yè)的上級主管部門咨詢，以確保對抵押財產效力的認定即符合規(guī)定，又防止地方部門干預。其次是批準機關問題，實踐中主要存在應由破產企業(yè)的行業(yè)主管部門批準，還是由國資管理部門批準之爭。筆-者認為由國資部門作為批準機關比較妥當，因為國資部門是代表國家管理國有資產的，國有企業(yè)有關國有企業(yè)財產的重大部分，應由國有資產的管理機構國資部門批準，這在所有權理論和部門分工上更為合理。

四、在留置權、保證擔保、抵押權重復設置情況下，債權人抵押權利的實現

1、在留置權與抵押權重復設置情況下，留置權人應先于抵押權人受償，因為留置權人權利的實現是一種法定擔保，債權人可以與債務人協議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物。而抵押是一種約定擔保，因雙方當事人約定而成立，實現抵押必須通知債務人同意或訴之法院，因此留置權優(yōu)先于抵押權受償。

2、在保證擔保與抵押權重復設置情況下，保證人對設置抵押外的債權承擔責任。因為債權人對保證人所享有的權利屬于債權范圍，而抵押權是一種擔保物權，物權優(yōu)先于債權，所以同一債權即有保證又有物的抵押的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保責任。也就是說，如果因為債權人過錯怠于行使抵押權，或放棄抵押權，或因其自身責任使抵押物價值減少的，從而增加保證人責任的，保證人不再承擔保證責任。

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