【事件經(jīng)過】

近日，一場葉良辰撕帝吧吧主成為了百度貼吧與微博網(wǎng)友們關(guān)注的熱點，那么葉良辰撕帝吧吧主事情的始末是怎樣的，原來百度第一大吧李毅吧(又稱帝吧)吧主英三嘉哥受葉良辰之邀將進行一場PK，而最終PK的方式既不是文斗也不是武斗，而是在百度《糯米盒飯秀》網(wǎng)劇中以演技來決勝負。據(jù)英三嘉哥透露，本次飆戲的視頻將于本周五晚上10點在愛奇藝上線，屆時不僅將有兩人的傾力出演，還將有一大波魔性的表情包來襲，網(wǎng)友們則紛紛表示已經(jīng)做好了暫停截屏的準備。

據(jù)了解，這場PK的開端是愚人節(jié)葉良辰發(fā)布的一條略帶挑釁意味的微博，“帝吧是神魔咚咚，帝吧吧主英三嘉哥是什么咚咚!”，這一約架宣言還上了貼吧熱議。在貼吧吧友的支持下，英三嘉哥慨然接受了葉良辰的挑戰(zhàn)，并表示讓葉良辰任選決斗方式。而最終的PK方式頗令人意外——在百度《糯米盒飯秀》飆戲。原來百度《糯米盒飯秀》劇組在微博上看到葉良辰大戰(zhàn)帝吧吧主，并得知英三嘉哥恰好在京辦簽證，傾全劇組之力邀請英三嘉哥友情加盟百度《糯米盒飯秀》與葉良辰演對手戲。導演更是為此不眠不休地為二人量身打造了史上最魔性的武打劇情。

【法律解讀】

“山寨”現(xiàn)象的核心是“山寨產(chǎn)品”，“山寨產(chǎn)品”猶以模仿品牌產(chǎn)品外觀最為普遍，本文以“山寨產(chǎn)品”外觀為視角，分析“山寨產(chǎn)品”可能構(gòu)成的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題。

一、“山寨產(chǎn)品”可能侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)

“山寨產(chǎn)品”通過模仿他人產(chǎn)品，特別是模仿具有一定知名度的品牌產(chǎn)品，包括對產(chǎn)品外觀、商標、功能的模仿，以達到吸引消費者的目的。如果他人產(chǎn)品外觀設(shè)計被授予外觀設(shè)計專利權(quán)，則相關(guān)“山寨產(chǎn)品”可能構(gòu)成外觀設(shè)計專利侵權(quán)。

(一)“山寨產(chǎn)品”模仿的產(chǎn)品外觀通常已取得外觀設(shè)計專利權(quán)

我國專利法第二條第四款規(guī)定，專利法所稱外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設(shè)計。據(jù)此，符合我國外觀設(shè)計專利授權(quán)的客體應滿足以產(chǎn)品為載體，以產(chǎn)品形狀、圖案或色彩為設(shè)計內(nèi)容，富有美感并適于工業(yè)上應用的設(shè)計等基本條件。在符合客體條件基礎(chǔ)上，一項外觀設(shè)計在創(chuàng)新高度上還必須達到授予外觀設(shè)計專利的實體條件，即相對于已經(jīng)公開過的現(xiàn)有設(shè)計或者相對于他人在先申請過外觀專利的設(shè)計不能是相同或?qū)嵸|(zhì)相同的，且必須在創(chuàng)新高度上與現(xiàn)有設(shè)計或現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比應當具有明顯區(qū)別。同時，外觀設(shè)計專利權(quán)需依申請獲得，在申請時須提交外觀設(shè)計專利請求書、外觀設(shè)計圖片或照片、簡要說明及其他必要的附加材料，并交納相關(guān)費用，經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局審查部門審查合格才能授予外觀設(shè)計專利權(quán)。

“山寨產(chǎn)品”模仿知名品牌手機等電子數(shù)碼產(chǎn)品、小家電等電器產(chǎn)品、汽車等交通工具、服裝、化妝品等工業(yè)產(chǎn)品設(shè)計較多，這些被模仿的工業(yè)產(chǎn)品外形設(shè)計、裝飾設(shè)計正是外觀設(shè)計專利所保護的主要對象，屬于外觀設(shè)計專利客體范圍。被模仿的產(chǎn)品外觀之所以被模仿，正是因為具有吸引消費者的獨特設(shè)計，因而通常在外觀設(shè)計創(chuàng)作高度上符合專利法的授權(quán)條件。同時，“山寨產(chǎn)品”通常模仿的是具有一定知名度的品牌產(chǎn)品的外觀，品牌產(chǎn)品企業(yè)一般具有較強的知識產(chǎn)權(quán)保護意識，會盡最大可能對其創(chuàng)作的產(chǎn)品外觀設(shè)計進行最大程度知識產(chǎn)權(quán)保護，而通過申請外觀設(shè)計專利獲得知識產(chǎn)權(quán)保護，則是最通常做法。可以認為，“山寨產(chǎn)品”所模仿的品牌產(chǎn)品的外觀設(shè)計一般擁有外觀設(shè)計專利權(quán)，這是普遍情況，相反則是極個別例外。

(二)“山寨產(chǎn)品”侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)可能性分析

專利法第五十九條第二款規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準。該規(guī)定表明了外觀設(shè)計專利權(quán)的范圍受到圖片或照片中的“該產(chǎn)品”和“外觀設(shè)計”的限定，具體體現(xiàn)為產(chǎn)品的范圍和設(shè)計的范圍。產(chǎn)品的范圍是指相同和相近種類的產(chǎn)品，即被控侵權(quán)產(chǎn)品只有與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品種類相同或相近才有可能落入保護范圍，否則不落入保護范圍。設(shè)計的范圍是指相同和相近似的設(shè)計，即被控侵權(quán)產(chǎn)品只有與外觀設(shè)計專利在設(shè)計上相同或相近似才有可能落入保護范圍。具體判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品是否落入外觀設(shè)計專利的保護范圍時，應當基于外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力進行判斷。最高人民法院2009年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，在與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或者相近種類產(chǎn)品上，采用與授權(quán)外觀設(shè)計相同或者近似的外觀設(shè)計的，則被訴侵權(quán)設(shè)計落入外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍。認定外觀設(shè)計是否相同或者近似時，采用的是整體視覺效果上有無實質(zhì)性差異的標準。根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計、被訴侵權(quán)設(shè)計的設(shè)計特征，以外觀設(shè)計的整體視覺效果進行綜合判斷，二者在整體視覺效果上無實質(zhì)性差異的，則認定為近似的外觀設(shè)計。

“山寨產(chǎn)品”在外觀上以高度仿造性為特征，并且一般是在品牌產(chǎn)品的同類產(chǎn)品上進行模仿，如果品牌產(chǎn)品已被授予外觀設(shè)計專利，則“山寨產(chǎn)品”通常會落入外觀設(shè)計專利保護范圍。具體可分為以下幾種情形：一是外觀上的完全抄襲，這類“山寨產(chǎn)品”往往以與品牌產(chǎn)品外觀越接近越作為吸引消費者的噱頭，甚至做到以假亂真，難以辨別，這種情形下落入外觀設(shè)計專利保護范圍是確定無疑的。另一種情形是在模仿產(chǎn)品整體形狀、造型基礎(chǔ)上，作出表面色彩、圖案裝飾變化，例如手提包的設(shè)計，如果品牌產(chǎn)品已單獨將手提包的款型設(shè)計(不涉及表面圖案)申請外觀設(shè)計專利，則按照外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷標準，只要采用或包含了該專利款型設(shè)計即認定落入保護范圍，而另附加的表面裝飾設(shè)計對認定結(jié)論不產(chǎn)生影響。第三種情形是僅對品牌產(chǎn)品造型的獨特部分進行模仿，而在其他部分作一定變化，對此，如果品牌產(chǎn)品的該獨特部分已作為零部件單獨申請專利，例如汽車的外觀設(shè)計，可將前臉部分的汽車大燈、格柵、保險杠等部件分別單獨申請外觀專利，則只要采用了該部件的外觀設(shè)計，即落入相應外觀設(shè)計專利保護范圍。值得注意的是，我國現(xiàn)行專利法規(guī)定不能將產(chǎn)品中不能分離的局部設(shè)計申請外觀設(shè)計專利，但今年正在著手進行的專利法修改已公布征求意見稿，其中將局部外觀設(shè)計納入外觀設(shè)計專利保護，如果專利法該修改得以通過，則產(chǎn)品的任何創(chuàng)新部分(不僅僅限于零部件)均有可能獲得外觀專利保護，在此情況下，“山寨產(chǎn)品”對品牌產(chǎn)品任何獨特部分的模仿，均可能落入已申請相應部分的外觀設(shè)計專利的保護范圍。

“山寨產(chǎn)品”并非全都會落入被模仿品牌產(chǎn)品外觀設(shè)計專利的保護范圍，這主要與一部分“山寨產(chǎn)品”既有模仿也有創(chuàng)新、變化有關(guān)，也與品牌產(chǎn)品申請外觀設(shè)計專利保護時市場預判和全方位布局不充分有關(guān)。“山寨產(chǎn)品”如模仿的同時作改進創(chuàng)新，融入自身創(chuàng)作的特有設(shè)計，這時則須按照外觀設(shè)計侵權(quán)判斷標準具體分析，判斷創(chuàng)新變化后的整體視覺效果相對于所模仿的設(shè)計是否有實質(zhì)性差異，其差別是否構(gòu)成顯著影響，若回答是肯定的則不會落入所模仿外觀設(shè)計專利保護范圍。對于跨領(lǐng)域、跨產(chǎn)品種類的模仿，例如模仿品牌手機造型的個性包裝盒、模仿名車造型的玩具等，鑒于外觀設(shè)計專利保護范圍僅限于相同或相近種類產(chǎn)品，則這種情形不會落入相應被模仿產(chǎn)品的外觀專利保護范圍。另一方面，雖然品牌產(chǎn)品的外觀設(shè)計通常都會被申請外觀專利，但并不一定都能做到充分的前瞻性市場預判和全方位布局，從而給“山寨產(chǎn)品”留下了規(guī)避專利侵權(quán)的空間。例如，一款手提包產(chǎn)品，設(shè)計創(chuàng)作著眼點在于款型與面料紋樣的協(xié)調(diào)搭配，故僅整體申請外觀專利，然而推向市場后無論款型還是面料紋樣分別均受到消費者青睞，于是僅模仿該款型而搭配其他面料紋樣或者僅模仿該面料紋樣而采用其他款型的“山寨”手提包紛至沓來，但相對于將款型和面料紋樣整體申請的外觀專利，卻很可能不會落入其專利保護范圍。

二、“山寨產(chǎn)品”可能侵犯著作權(quán)

“山寨”現(xiàn)象中與著作權(quán)有關(guān)的包括“山寨文化”和“山寨產(chǎn)品”。作為本文視角的“山寨產(chǎn)品”所模仿的他人產(chǎn)品外觀在滿足一定條件下也可以獲得著作權(quán)保護，從而這種模仿可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

(一)“山寨產(chǎn)品”模仿的產(chǎn)品外觀可能獲得著作權(quán)保護

1.著作權(quán)保護客體及獲權(quán)條件

著作權(quán)法保護對象即作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。著作權(quán)法第三條列舉規(guī)定了作品的范圍，即以所列舉形式創(chuàng)作的文學、藝術(shù)和自然科學、社會科學、工程技術(shù)等作品。本文以“山寨產(chǎn)品”外觀為視角，所涉及的作品形式主要為其中列舉的“美術(shù)、建筑作品”和“工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品”。獲得著作權(quán)保護的作品應當具備獨創(chuàng)性和可復制性。我國著作權(quán)法對作品采用自動保護原則，即作品一經(jīng)完成，只要滿足作品的條件，無須登記注冊，自動獲得著作權(quán)保護。

2.“山寨產(chǎn)品”與實用藝術(shù)作品

“山寨產(chǎn)品”所模仿的知名品牌產(chǎn)品外觀以工業(yè)產(chǎn)品設(shè)計較多，如數(shù)碼產(chǎn)品、小家電等電器產(chǎn)品、汽車等交通工具、服裝、化妝品等，這些產(chǎn)品具有自身實用功能，滿足人們物質(zhì)需求，同時力求作一定的美學藝術(shù)設(shè)計，滿足人們審美需求。可見，“山寨產(chǎn)品”所模仿對象如果涉及著作權(quán)保護，則大多與實用藝術(shù)作品相關(guān)。

實用藝術(shù)作品在我國能夠獲得著作權(quán)保護。1992年我國成為《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》成員國時，為了履行《伯爾尼公約》對實用藝術(shù)作品的保護義務(wù)，國務(wù)院于同年頒布實施《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》，規(guī)定了對外國公民創(chuàng)作的實用藝術(shù)作品予以25年的保護期。2001年我國對著作權(quán)法修改后刪除了原第七條(科學技術(shù)作品中應當由專利法、技術(shù)合同法等法律保護的，適用專利法、技術(shù)合同法等法律的規(guī)定)和第五十二條第二款(按照工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及其說明進行施工、生產(chǎn)工業(yè)品，不屬于本法所稱的復制)，由此通常理解認為，我國著作權(quán)法對所有中國和外國公民的實用藝術(shù)作品均予以著作權(quán)保護。隨后的司法實踐中，人民法院不少涉及實用藝術(shù)作品侵權(quán)的判決也支持了這樣的觀點。我國最新著作權(quán)法征求意見稿中，在作品種類的列舉中，也明確增加了實用藝術(shù)作品。

實用藝術(shù)作品應達到一定的藝術(shù)創(chuàng)作高度。實用藝術(shù)作品兼具實用性和藝術(shù)性，這是其主要特征，作為著作權(quán)保護的作品應具獨創(chuàng)性、可復制性、實用性和藝術(shù)性。著作權(quán)對其予以保護立足于產(chǎn)品上體現(xiàn)出來的具有獨創(chuàng)性的藝術(shù)美，帶有很強的創(chuàng)作者的思想表達色彩，強調(diào)其藝術(shù)性，否則不能成為著作權(quán)意義上的作品。外觀設(shè)計專利對產(chǎn)品外觀設(shè)計有美感要求，但著作權(quán)法對實用藝術(shù)作品的藝術(shù)美感的要求高于外觀設(shè)計專利對美感的要求。例如，在2002年被媒體稱作“中國十大知識產(chǎn)權(quán)案件”之一的樂高玩具案，判決認為樂高公司主張權(quán)利的53種玩具積木塊中，其中的3(PUPLO板)、補13(屋頂4x4)、補24(旋轉(zhuǎn)木馬)沒有達到應有的藝術(shù)創(chuàng)作程度，不應被認定為實用藝術(shù)作品，另50件則具備了實用性、藝術(shù)性、獨創(chuàng)性和可復制性，應當被認定為實用藝術(shù)作品。又例如，英特宜家系統(tǒng)有限公司訴臺州市中天塑業(yè)有限公司著作權(quán)糾紛案，判決認為涉案的瑪莫特兒童椅從表達形式來講，設(shè)計要點主要體現(xiàn)在造型線條上，簡單、流暢的線條力圖體現(xiàn)樸實而略帶童趣的作品思想，但這樣的設(shè)計思想并不能與其他普通兒童用品設(shè)計思想完全區(qū)別開來，總體而言屬于造型設(shè)計較為簡單的兒童椅，不具備美術(shù)作品應當具備的藝術(shù)高度。因此，盡管被告中天公司生產(chǎn)的涉案兒童凳、兒童椅產(chǎn)品與原告英特宜家公司的瑪莫特兒童椅和兒童凳從整體上看構(gòu)成相似或者基本相同，也不構(gòu)成對原告著作權(quán)的侵犯。可見，“山寨產(chǎn)品”所模仿工業(yè)產(chǎn)品的外觀是否能夠獲得著作權(quán)保護，除滿足作品的必備條件外，由于大多要考慮是否為實用藝術(shù)作品，因而具體產(chǎn)品的藝術(shù)高度成為能否獲得著作權(quán)保護的關(guān)健門檻。

(二)“山寨產(chǎn)品”侵犯著作權(quán)可能性分析

著作權(quán)的內(nèi)容涉及人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)具體包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)。財產(chǎn)權(quán)具體包括復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等權(quán)利。作者享有上述權(quán)利，亦即有權(quán)禁止他人行使基于其作品而享有的這些權(quán)利。其中，復制權(quán)是最基本、核心權(quán)利，著作權(quán)的侵權(quán)行為通常表現(xiàn)為對作者復制權(quán)的侵犯。

“山寨產(chǎn)品”如涉及著作權(quán)侵權(quán)則直接體現(xiàn)在對復制權(quán)的侵犯。復制可以分為三類：第一種是不改變作品載體或者不改變原作品的體現(xiàn)方式的復制;第二種是將作品由無載體變?yōu)橛休d體或者固定在有形載體上的復制;第三種是將作品由二維圖形變成三維圖形或者將三維圖形變成二維圖形的復制。第一、二種為復制權(quán)中典型的復制行為，而第三種則只屬于準復制行為，比如按照他人設(shè)計圖制作建筑、雕塑等立體作品是否構(gòu)成復制權(quán)所指復制，尚無明確規(guī)定也存在正反不同觀點。對于模仿工業(yè)產(chǎn)品外觀的“山寨產(chǎn)品”，通常都是在相同產(chǎn)品上進行規(guī)模化生產(chǎn)復制獲取利益，如果模仿對象構(gòu)成作品，這種生產(chǎn)復制則顯然是不改變作品載體或者不改變原作品的表現(xiàn)方式的復制，從而涉及侵犯他人作品復制權(quán)。

“接觸加實質(zhì)性相似”是通過多年著作權(quán)保護實踐總結(jié)出來的認定被控侵權(quán)作品復制了或來源于享有著作權(quán)的作品，被告構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的一個規(guī)則，為司法實務(wù)所普遍運用。只有認定被告作品與受著作權(quán)保護的原告作品相同或構(gòu)成實質(zhì)性相似，并且被告在此前具備接觸原告作品的機會或者已實際接觸了原告作品，才能判定為著作權(quán)侵權(quán)成立。實質(zhì)性相似是指涉嫌侵權(quán)作品與原告作品在表達上僅有部分略作變動、沒有體現(xiàn)實質(zhì)性創(chuàng)造勞動，具體對比認定時應從抄襲的數(shù)量和抄襲的內(nèi)容在作品整體中獨創(chuàng)性權(quán)重分量綜合考慮;對于抄襲部分不是完全照搬而是作一定變化的情形，需要注重從整體上的相似程度進行考慮。接觸，是指具有接觸的可能性，而不限于必須實際接觸，比如作品已公開發(fā)表，即可認為任何人可以接觸到。著作權(quán)不同于專利權(quán)，不是絕對的排他權(quán)，作品只要是自己獨立創(chuàng)作完成的，即使和他人的作品存在實質(zhì)相似，也不會構(gòu)成侵權(quán)。而若認定“接觸”成立也就否定了獨立創(chuàng)作完成，才具備侵權(quán)的前提。“山寨產(chǎn)品”由于是對已經(jīng)熱銷的品牌產(chǎn)品的模仿，廣為銷售的產(chǎn)品顯然滿足任何人都可以“接觸”的條件。“山寨產(chǎn)品”涉及的著作權(quán)侵權(quán)復制行為通常表現(xiàn)為兩種，一種是將作品完全照搬復制，其顯然構(gòu)成侵權(quán);另一種是有所改變地復制，則需具體考慮改變的程度來認定是否仍屬實質(zhì)性相似。“山寨產(chǎn)品”通常以與模仿對象盡量接近、魚目混珠為追求目標，因此通常構(gòu)成實質(zhì)性相似從而侵權(quán)成立的可能性很大。