隨著社會的發(fā)展，人們對離婚自由的態(tài)度越來越寬松。根據(jù)統(tǒng)計，2004年南京市到民政局辦理協(xié)議離婚的夫妻約有10000對，這只是協(xié)議離婚的數(shù)量，一般情況下，同期訴訟離婚的數(shù)量是協(xié)議離婚數(shù)量的2-3倍，也就是說2004年南京至少有20000對夫妻解除了婚姻關(guān)系。

離婚的原因是多種多樣的，但是被社會、媒體重點關(guān)注的是婚外情導(dǎo)致離婚的情形?；橥馇榈暮x無需解釋，但是在婚外情導(dǎo)致離婚的訴訟過程中，婚外情對法庭審理、財產(chǎn)分割又會產(chǎn)生什么樣的影響?或者說過錯方因婚外情究竟承擔(dān)多少的責(zé)任呢?

2001年，我國新修改的婚姻法對過錯賠償做出了明確規(guī)定，具體規(guī)定是第四十六條有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：

(一)重婚的;

(二)有配偶者與他人同居的;

(三)實施家庭暴力的;

(四)虐待、遺棄家庭成員的。

對于這一條的規(guī)定，一時間社會廣泛關(guān)注，同時也有很多人產(chǎn)生了誤解，認為只要是婚外情導(dǎo)致的離婚，有婚外情的一方就一定要承擔(dān)賠償責(zé)任?；诖擞^點，社會產(chǎn)生了新興行業(yè)：私家偵探。很多家庭出現(xiàn)感情危機后，一些家庭成員不惜花費重金聘請私家偵探調(diào)查、收集配偶的所謂的過錯行為。一旦掌握到了重要證據(jù)，就認為自己手握尚方寶劍，能夠在離婚中掌握主動權(quán)，并在財產(chǎn)分割時享有獲賠的權(quán)利。

對于此觀點，早已有法律界的專業(yè)人士提醒廣大市民(如：賈明軍律師著：《離婚紅寶書》)，婚外情獲賠的情形只限夫妻一方與他人重婚和與他人同居兩種情形。

所謂同居，必須是持續(xù)一段時間的共同居住。嫖娼、一夜情、通奸都不符合同居的范疇。即使是收集到了對方有過錯的證據(jù)，賠償?shù)臄?shù)量、如何賠償法律并沒有明確規(guī)定，法官有自由裁量的權(quán)力。

從筆者接觸的大量的當(dāng)事人中可以看出，許多家庭的無過錯方對過錯方的一些婚外情深惡痛絕，下定決心要收集到這些證據(jù)以獲取賠償，在法院判決不陪或賠償數(shù)額較少時常常會感到法院的判決存在不公。

那么，如果夫妻一方有過錯，在訴訟時其證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)收集呢?

在這個過程中，律師的參與就變得非常重要。律師的作用不僅僅是一些當(dāng)事人認為的“律師就是專門打官司的”那么簡單，更重要的是維護委托的權(quán)益，從委托人的權(quán)益著想。

根據(jù)筆者的經(jīng)驗體驗，在訴訟過程中，過錯證據(jù)的收集以及婚外情對離婚訴訟的影響應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面綜合考慮：

1、經(jīng)濟因素。收集證據(jù)費時、費事并要求程序合法。如果夫妻一方對對方了解不足，經(jīng)濟收入、生活方式差距過大，往往收集證據(jù)的工作當(dāng)事人自己難以獨自完成，還需要專業(yè)的人員進行收集，這筆不菲的費用的效果如何那就是仁者見仁、智者見智了。

2、感情因素。訴訟離婚對雙方而言都是不得已而為之，對夫妻感情的破壞更是不可言喻。但走上法庭，并非意味著就一定能夠離婚，實際生活中相當(dāng)數(shù)量的夫妻在第一次訴訟離婚中以調(diào)解和好或被判決駁回訴訟請求而告終。這樣，訴訟離婚后，雙方仍然要生活在一起，證據(jù)收集的必要性需要深思。

3、訴訟因素。并非收集到了證據(jù)，就一定是被法庭采信的證據(jù)。證據(jù)到了法庭上，還要經(jīng)過質(zhì)證以及法庭采信的過程。如果對方當(dāng)事人對證據(jù)的合法性、關(guān)聯(lián)性、有效性提出異議，或者收集證據(jù)的過程中存在程序上的瑕疵，此種證據(jù)的證明力大打折扣。

還有至關(guān)重要的一點，損害賠償?shù)臄?shù)量、方式法律沒有明確規(guī)定，法官即使采信了這些證據(jù)，確認對方有過錯，但是否判決賠償以及賠償?shù)臄?shù)量仍然是不確定的。為何?主要是因為有法官認為:人是復(fù)雜的感情動物，婚外情的發(fā)生時常不能簡單的歸咎于紅杏出墻的一方，夫妻雙方都承擔(dān)維系夫妻感情的責(zé)任?；橥馇榈陌l(fā)生，固然是過錯方的責(zé)任，但判決夫妻離婚，仍然要考慮到社會影響、子女撫養(yǎng)、便于執(zhí)行等方方面面的因素。

綜上，在訴訟離婚中，一方有婚外情的情況下，如何訴訟是需要深思熟慮的，律師的建議也是必不可少并且非常重要的。