當(dāng)今社會發(fā)展迅速，很多中小型企業(yè)很多時候因為資金問題不到位導(dǎo)致資金鏈中斷，我們知道中小型企業(yè)融資是有一定的難度的，因此很多人走上了非法集資的道路。那么，非法集資的定性依據(jù)是如何界定的?下面就由小編為大家解釋一下相關(guān)內(nèi)容，供大家參考學(xué)習(xí)。

非法集資的定性依據(jù)是如何界定的?

在如此嚴(yán)厲的法律懲罰風(fēng)險下，目前非法集資活動仍愈演愈烈，屢禁不止，這既可歸咎于民營中小企業(yè)難以從正規(guī)金融體系獲得融資的原因，又與現(xiàn)行非法集資的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有失準(zhǔn)確、用規(guī)制間接融資的手段處理直接融資問題不無干系?？紤]民間直接融資的正當(dāng)需求，以直接融資的視角來判斷集資行為是否非法，應(yīng)從保護投資者的目的出發(fā)，則界定非法集資的關(guān)鍵因素在于：其一，是否具有集資性質(zhì)?其二，集資方式是否涉及社會公眾?因此，認(rèn)定非法集資應(yīng)同時具備以下兩個要素：

(1)具有集資性質(zhì)?？疾熨Y金提供者參與集資行為是正當(dāng)?shù)耐顿Y活動，還是非法集資，主要是判斷其參與的事項是否是投資活動。關(guān)于投資性質(zhì)的確定，參考美國最高法院在howey案中發(fā)展出來的界定“投資合同”的標(biāo)準(zhǔn)，可主要看以下三點：

①資金提供者是否以獲取收益為目的;

②其投入的資金與他人資金是否混同;

③其收入是否主要來自于他人的努力。如曾引起社會上廣泛關(guān)注的蟻力神案，其采用的代養(yǎng)方式被中國人民銀行認(rèn)定構(gòu)成非法集資，租養(yǎng)方式被認(rèn)定合法。但實際上兩者都是集資性質(zhì)。在代養(yǎng)方式中，雖然是采取購買螞蟻的形式，但購買者并不需要養(yǎng)殖螞蟻，其購買螞蟻的目的在于期望得到蟻力神公司回購螞蟻所帶來的收益。在租養(yǎng)方式中，因養(yǎng)殖戶的目的并非為了養(yǎng)殖螞蟻而賺取勞務(wù)費，而是通過繳納最低1萬元保證金來獲得32.5%的投資回報。因此，用上述標(biāo)準(zhǔn)檢驗，租養(yǎng)方式也是集資性質(zhì)，而非正常投資活動。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》顯然已經(jīng)認(rèn)識到這一點，將租養(yǎng)方式與代養(yǎng)方式都作為非法集資的表現(xiàn)行為加以列舉。

(2)募集資金方式具有公眾性。募集資金方式的公眾性涉及兩個方面，一是采取公開募集的方式還是采取私下籌資的方式;二是集資對象是不特定的社會公眾還是向特定的對象?

關(guān)于公開募集資金的標(biāo)準(zhǔn)，可參照我國證券法和國務(wù)院辦公廳的相關(guān)規(guī)定來判斷。證券法第10條第2款規(guī)定，有下列情形之一的，為公開發(fā)行：

①向不特定對象發(fā)行證券的;

②向特定對象發(fā)行證券累計超過200人的;

③法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。根據(jù)該條第3款規(guī)定，非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。

可見，以公開方式向不特定對象或超過200人的特定對象募集資金，都會構(gòu)成公開募集而涉及公眾性。國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的有關(guān)問題的通知》(國辦發(fā)(2006)99號)規(guī)定：“嚴(yán)禁變相公開發(fā)行股票：……非公開發(fā)行股票及其股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網(wǎng)絡(luò)、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發(fā)行。嚴(yán)禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉(zhuǎn)讓股票。向特定對象轉(zhuǎn)讓股票，未依法報經(jīng)證監(jiān)會核準(zhǔn)的，轉(zhuǎn)讓后，公司股東累計不得超過200人”。該規(guī)定進(jìn)一步明確非公開發(fā)行的條件：一是禁止采用任何公開勸誘方式，二是限制公開轉(zhuǎn)售，三是限制轉(zhuǎn)售后的投資者人數(shù)。因此，采用廣告、公開勸誘等任何公開方式募集資金都會導(dǎo)致募集資金方式的公眾性，公開轉(zhuǎn)售以及轉(zhuǎn)售后投資者人數(shù)超過200人也會導(dǎo)致構(gòu)成公開募集資金。但是，該規(guī)定的科學(xué)性和界定標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確性值得懷疑，因為如嚴(yán)格根據(jù)該規(guī)定進(jìn)行界定，現(xiàn)行通過產(chǎn)權(quán)交易所的交易行為就應(yīng)被界定為非法集資行為，因為它采取了公開的方式轉(zhuǎn)讓非公開發(fā)行的股份，而新三板市場也有同樣的問題。因此，我國應(yīng)從立法上重新考慮非公開發(fā)行的界定標(biāo)準(zhǔn)。

非法集資的表現(xiàn)形式

根據(jù)中國人民銀行1999年發(fā)布的《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。2007年國務(wù)院法制辦將非法集資活動總結(jié)為主要包括債權(quán)、股權(quán)、商品營銷、生產(chǎn)經(jīng)營等四大類，表現(xiàn)為12種類型：

(1)借種植、養(yǎng)殖、項目開發(fā)、莊園開發(fā)、生態(tài)環(huán)保投資等名義非法集資;

(2)發(fā)行或變相發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金等權(quán)利憑證或者以期貨交易、典當(dāng)為名進(jìn)行非法集資;

(3)通過認(rèn)領(lǐng)股份、入股分紅進(jìn)行非法集資;

(4)通過會員卡、會員證、席位證、優(yōu)惠卡、消費卡等方式進(jìn)行非法集資;

(5)以商品銷售與返租、回購與轉(zhuǎn)讓、發(fā)展會員、商家加盟與“快速積分法”等方式進(jìn)行非法集資;

(6)利用民間“會”、“社”等組織或者地下錢莊進(jìn)行非法集資;

(7)利用現(xiàn)代電子網(wǎng)絡(luò)技術(shù)構(gòu)造的“虛擬”產(chǎn)品，如“電子商鋪”、“電子百貨”投資委托經(jīng)營、到期回購等方式進(jìn)行非法集資;

(8)對物業(yè)、地產(chǎn)等資產(chǎn)進(jìn)行等份分割，通過出售其份額的處置權(quán)進(jìn)行非法集資;

(9)以簽訂商品經(jīng)銷合同等形式進(jìn)行非法集資;

(10)利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式非法集資;

(11)利用互聯(lián)網(wǎng)設(shè)立投資基金的形式進(jìn)行非法集資;

(12)利用“電子黃金投資”形式進(jìn)行非法集資。

現(xiàn)行規(guī)定對非法集資的認(rèn)定一般考慮以下四個因素：

①未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，如未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額，未經(jīng)批準(zhǔn)公開或非公開發(fā)行公司股票、企業(yè)債券，未經(jīng)批準(zhǔn)吸收公眾資金等;

②承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息或投資回報?；貓蟪载泿磐?，還可包括以實物或其他形式，如股權(quán);

③向社會不特定對象即社會公眾籌集資金;

④以合法形式掩蓋其非法集資的目的，如以商品銷售形式吸收資金。

非法集資是違反我國金融管理制度的行為，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一律予以取締，投資者的損失往往無法得到法律的救濟。由于我國刑法規(guī)定的追訴起點較低，非法集資案件一般總會落入刑事案件范疇，集資者須承擔(dān)刑事責(zé)任。實際上，我國刑法并沒有“非法集資”這個罪名，非法集資的犯罪行為，實踐中一般涉及刑法中的四個罪名，即擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和非法經(jīng)營罪。最高人民法院2010年11月22日通過的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”，將未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金的行為歸入有“口袋罪”之稱的非法經(jīng)營罪?！爸袊侥嫉谝话浮钡狞S浩案件涉及的罪名有集資詐騙罪、非法經(jīng)營罪和非法吸收存款罪。

但是，根據(jù)我國證券法及國務(wù)院辦公廳的上述規(guī)定可以確定的是，向不超過200人的特定對象募集資金且未使用廣告等任何公開勸誘手段、未公開轉(zhuǎn)售、轉(zhuǎn)售后投資人數(shù)亦未超過200人，應(yīng)該不會構(gòu)成公開募集資金。

以上這些就是小編整理的相關(guān)內(nèi)容，對于非法集資的定性依據(jù)是如何界定的相關(guān)問題上文中有提到，只有滿足各方面條件的情況下方可集資。否則就是違反了法律的規(guī)定，是會被查處的。如果你對此還有疑問或者進(jìn)一步的需求，可以咨詢365相關(guān)律師。`

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