細心的人會發現，不少刑事犯罪當中都會由專業刑辯律師為當事人向法院提交辯護詞，以此來維護當事人的利益。其中，辯護詞可以是罪輕的辯護，也可以是無罪的辯護，這得根據事實和證據來說。下面是律霸帶來的非法經營罪無罪辯護詞，希望能夠幫助你了解辯護詞的知識。

XX非法經營罪二審辯護意見書

尊敬的審判長、審判員：

云南圓合圓律師事務所接受上訴人XX近親屬李XX的委托并經其本人同意，指派律師劉飛、張仕龍擔任文山州中級人民法院審理的XX涉嫌非法經營罪一案的二審辯護人，為XX辯護。接受委托后，辯護人會見了上訴人XX，查閱了一審證據材料和審判卷宗，現根據本案事實、證據和法律，向法庭提出以下辯護意見，謹供合議庭參考。

辯護人認為，富寧縣人民法院判處被告人XX非法經營罪的一審判決，認定法律要件錯誤，違背了罪刑法定的原則，混淆了行政處罰和刑事責任的界限,而且違反了嚴格適法、罪責刑相適應原則的法定的要求，在法理認定上是一個錯案。同時，本案認定事實的證據主要依靠口供和有罪推定來認定，無法排除合理懷疑，沒有鑒定、審計，也沒有形成證據鏈，指控被告人XX成立非法經營罪的證據不足。被告人XX被指控的非法經營罪，事實和法理上都不能成立，重判更是不當。辯護人請求二審法院撤銷一審判決，宣告被告人XX無罪。理由如下：

本案將一般違法當作非法經營罪來打擊，且違反《刑事訴訟法》的關于非法經營罪偵查管轄的規定，直接導致檢察機關所收集證據無效，訴訟程序違法。

同時，一審在有罪推定的前提下，無視偵查中的誘供事實，剝奪被告的辯解權，將辯解理解為認罪態度不好，且只采納對上訴人不利的證據，從而加重對上訴人的處罰，也明顯有違背罪責刑統一原則，導致錯判基礎上的重判。

一、按罪刑法定原則，上訴人XX行為不符合刑法上的非法經營罪要件，只構成行政違法行為。

構成非法經營罪主觀上必須是故意，且為謀取非法利益，這是本罪在主觀方面應具有的兩個主要內容。從犯罪的主客觀方面看，上訴人XX都沒有構成非法經營罪。本罪在主觀方面由故意構成，并且具有謀取非法利潤的目的，如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，不應當以本罪論處，應當由主管部門對其追究行政責任。在客觀方面，必須有非法經營，擾亂市場秩序，且情節嚴重。本案中，除了同案王健林、陽明、楊玉海供述與上訴人XX與其共謀非法運輸煙葉外，沒有其他足夠證據證明上訴人XX與汪健林、陽明、楊玉海共謀參與非法經營、提供資金，從中收取非法利益，所以上訴人不具備非法經營罪的主客觀條件。

1、從罪刑法定看。我國的煙草專賣，一直用行政法調整。刑法指引中，只指引到“投機倒把罪”，沒有指引到“非法經營罪”。在刑法修改取消投機倒把罪后，煙草經營問題，其實已經沒有刑法規范可以調整。按照“罪刑法定”原則，也不能類推，不能將《煙草專賣法》中的指引，自然轉移為“非法經營罪”。

2、從法律規定看。《煙草專賣法》第38條規定“倒賣煙草制品構成投機倒把罪”的，才要判刑。其他條款都不能適用于本案的行為。而“投機倒把罪”已被新《刑法》修改時廢止，沒有了這個罪名。新《刑法》同時廢止了法院的“類推定罪權”，也不能類推成其他罪名來定罪;全國人大和最高法院也沒有解釋說原“投機倒把罪”就等同于現在的“非法經營罪”。“分解罪名”的觀點，都只是學者的學理解釋，不是有權解釋。同時，“分解罪名”可以直接轉引的說法其實是錯誤的。因為 “非法經營罪”確實是從“投機倒把罪”分解而來，但并不是同一罪名。其犯罪概念和犯罪構成要件都是不同的。

3、從實施條例看。《煙草專賣法實施條例》對該類行為明確指引的法律責任，是行政責任，沒有刑事責任。第二十五條第二款：取得煙草專賣零售許可證的企業或者個人，應當在當地的煙草專賣批發企業進貨，并接受煙草專賣許可證發證機關的監督管理。第六十條：取得煙草專賣零售許可證的企業或者個人違反本條例第二十五條第二款的規定，未在當地煙草專賣批發企業進貨的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，可處以進貨總額百分之五以上百分之十以下的罰款。因此，一審判決將上訴XX行為定性為非法經營罪明顯擴大了法律責任范圍，變成了可追究刑責，明顯是擴大了責任范圍，違反刑法中禁止類推思想，進行了錯判。

4、從司法解釋看。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售、煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第六條及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關于印發《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)第四條第二款規定 “明知他人實施本解釋第一條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件，或者提供生產技術、卷煙配方的，應當按照共犯追究刑事責任”的規定。而根據《解釋》及《紀要》對照，本案上訴人行為不構成共犯，上訴人沒有為汪健林非法運輸煙葉提供提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件，或者提供生產技術、卷煙配方，根本無法定罪。依刑法和司法解釋都不應當進行刑罰處罰。一審法院是受想當然的影響，沒有嚴格審查犯罪構成和法定犯罪概念要件，導致了錯判。

5、上訴人XX非法經營所得額達不到刑事違法的標準：辯護人認為XX的行為達不到非法經營罪立案標準。其理由是依據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局聯合下發的《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)中第三條，關于非法經營煙草制品行為適用法律問題規定中的第1項，即“個人非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在一萬元以上的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰”，原審法院對本案定性的過程中，混淆了“違法所得數額”與“非法經營數額”這兩個概念的含義。刑法中有關銷售金額及非法經營數額的規定，一般是指銷售“貨物”后實際取得“貨款” 的金額，或者從事非法經營行為實際取得“經營”收入的數額。而關于“違法所得數額”的含義，最高人民法院于1995年7月5日在《關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》中曾明確：“全國人民代表大會常務委員會《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》規定的”違法所得數額“，是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額。”高法這一批復盡管針對的是“生產、銷售偽劣產品刑事案件”，但從其指導意義上來說，完全可以適用于《紀要》中所規定的“違法所得數額”。這一點也可由《紀要》的規定予以佐證，如上述列舉《紀要》第三條第1項的規定：“個人非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在一萬元以上的”構成非法經營罪，可見該規定是個并列性的規定，即：只要達到“個人非法經營數額在五萬元以上”或者“個人違法所得數額在一萬元以上”這兩個標準之一的，才構成非法經營罪。之所以對這兩個標準的數額規定的不一致，是因為“非法經營數額”與“違法所得數額”這兩個概念所表達的意義不同。在本案中，XX違法所得數額為5000元，沒有達到一萬元，沒有達到犯罪的條件，不構成犯罪，只是構成行政違法行為，且本案原審庭審過程中沒有任何證據證明是上訴人將卡號發給同案人汪健林，也沒有任何證據證明上訴人謀取該5000元非法利益。

二、檢察機關行使偵查權程序違法，依法應撤銷原判。

富寧縣人民檢察院對非法經營案件進行立案、行使偵察權收集證據違反刑事訴訟法以及相關司法解釋，應當依法撤銷原判。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、國家安全部、全國人大常務委員會關于《中華人民共和國刑事訴訟法》實施中若干問題的管轄中明確規定刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中規定的犯罪由公安機關管轄。刑事訴訟法第二百二十五條規定的非法經營罪屬于刑法分則第三章規定的范圍。最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理案件偵查案件范圍的規定》也明確非法經營罪不屬于人民檢察院直接受理的案件。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第十八條第二款規定“對于國家機關工作人員利用職權實施的其他重大犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經省級人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查”由此可見，富寧縣檢察院在沒有獲取云南省高級檢察院的決定的情況下行使立案、偵查權違背了刑事訴訟法的基本原則和司法解釋。所以，對本案的偵查程序嚴重違法，應該依法撤銷原判決。

三、一審判決所依據的證據不充分，不能完全排除其它可能性，根據疑罪從無的法理，應該判決上訴人XX無罪。

1、同案被告的供述在孤證之情況下，不能作為定案依據。原審判決認定上訴人XX明知汪健林非法運輸煙葉，而為其開車探路非法運輸煙葉，完全是根據同案人汪健林、陽明、楊玉海供述來推定的。同案人汪健林、陽明、楊玉海的供述同樣屬于被告人供述，且沒有其它直接證據輔證，系孤證，無法證明XX與汪健林共謀非法運輸煙葉事實。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十六條規定：只有被告人供述，沒有其他證據的不能認定被告人有罪和處以刑罰。本案中汪健林、陽明、楊玉海同為被告人，其所作的關于上訴人XX與其共謀運輸煙葉的供述依法不能成立。

2、證人證言不能完全排除其它可能性，不具有唯一性，不能直接證明上訴人XX參與非法運輸煙葉的事實。證人黃國領、賀軍平、范文蘭、劉晚姣、李倩、張昆冉茂伍、謝彬的證言無法證明上訴人XX與汪健林、陽明、楊玉海有共同非法經營煙葉的行為，也不能直接證明上訴人XX駕駛云H0738號警車護煙過境。因為云H0738號警車到過現場，但沒能證明是上訴人XX駕駛。證人的證言不具有唯一性，不能完全排除其它可能性。

3、原審判決據以定案的上訴人XX的供述過當晚駕駛云H0738號警車上過高速路的有罪供述系偵查人員對上訴人誘供所依法不能作為定罪依據。上訴人之所以承認當晚駕駛云H0738警車上過高速路，是因為偵查人員引誘上訴人，只要上訴人原XX承認犯罪事實，可以取保候審。上訴人XX是在特定環境、特定情況下違心作出的不利供述。加之上訴人XX供述本身存在矛盾。原審不能只采信對其不利的供述，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十二條規定：“證據必須經過查證屬實，才能作為定案的依據”原審法院僅憑上訴人不的供述作為認定上訴人XX有罪的依據是錯誤的。

辯護人：XX

XX年XX月XX日

非法經營罪是指行為人不具有經營某項業務的資質，卻擅自開展經營活動，經營的東西不同受到的刑事處罰也是不一樣的，另外相應的辯護詞也是有所差異的。要是你不幸涉嫌刑事犯罪的話，律霸小編建議你最好還是聘請專業律師來為您進行辯護，這對你的利益是有所幫助的。

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